篇一：对《刑法》第17条第2款的另一种解释方法
对《刑法》第17条第2款的另一种解释
关键词: 罪行说/罪名说/解释/政策
内容提要: 罪行说和罪名说对《刑法》第17条第2款的解释存在封闭性和静止性的缺陷。对该款的解释基本上不是一个智识性问题，而是一个政策性问题。相对刑事责任年龄人责任范围的划定反映了统治者对未成年人犯罪爱恨交错、教罚并施的矛盾心态。《刑法》第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪行”，要么是“罪名”;而是意味着有时候是“罪行”，有时候是“罪名”。我国《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”那么，该款规定的“罪”是指犯罪行为，还是罪名?围绕此问题，刑法理论争论空前激烈，不同时期的立法解释和司法解释也前后矛盾。这种现象值得我们去深思：为什么会存在如此严重的分歧——是立法本身存在问题，还是解释存在问题?如何理解、评价这种分歧——不同意见之间谁对谁错，如何取舍?笔者认为，《刑法》第17条第2款是探索刑法解释政策之维的绝佳标本，分析《刑法》第17条第2款的政策之维有利于澄清我国当前刑法解释学的一些混乱，从而推动刑法解释学的深入发展。
一、存在的问题：罪行说与罪名说之争
相比于1979年《刑法》的第14条第2款，① 我国现行《刑法》第17条第2款的规定已经具有相当的明确性了，甚至被誉为“在犯罪主体上贯彻罪刑法定原则”的重大进步。② 但是，后来
司法实践和刑法理论所产生的巨大分歧，显然是立法者当初始料未及的。分歧主要可分为“罪行说”和“罪名说”两种观点。
罪行说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8种犯罪行为而不是8个具体的罪名，而且这8种犯罪行为所触犯的罪名不是依照《刑法》第17条第2款确定，而是依照刑法分则具体条文认定。③ 2002年的立法解释和2003年的司法解释采取罪行说的观点。
例如，2002年7月，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该《答复意见》还只是讲“应当追究其刑事责任”，而没有讲如何追究刑事责任，即如何确定罪名。
又如，2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》进一步指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，该《答复》比上述法工委的《答复意见》走得更远：对于上述行为不仅应当追究刑事责任，而且应当按照所触犯的刑法分则具体条文(而不是按照《刑法》第17条第2款)来确定罪名。
按照罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围则相当宽。例如，可以构成决水罪、以危险方法危害公共安全罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等，而不受《刑法》第17条第2款所规定的8个罪名限制。④
相反，罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8个具体的罪名，而不是泛指8种犯罪行为。罪名说又包括狭义的罪名说和广义的罪名说。狭义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名仅限于单纯一罪的情况，而不包括想象竞合与法条竞合的情况。这是个别学者的观点。例如有学者认为，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，既不能够定绑架罪，也不能够定故意杀人罪，而应当不负刑事责任。⑤ 广义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名不仅限于单纯一罪的情况，还包括想象竞合与法条竞合的情况。这是多数学者的观点。例如，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，虽然不能够构成绑架罪，但是可以定故意杀人罪。⑥ 狭义的罪名说采取的是形式的解释方法;广义的罪名说采取的是实质的解释方法。狭义的罪名说在法律论证中以事实为大前提(行为人在绑架过程中杀害被绑架人的，构成绑架罪)，以规范为小前提(我国《刑法》第17条第2款没有规定绑架罪);广义的罪名说以规范为大前提(我国《刑法》第17条第2款规定了故意杀人罪)，以事实为小前提(行为人杀害被绑架人的，构成故意杀人罪)。狭义的罪名说得出的结论有违一般的公平正义观念，因此，本文后面所讲的罪名说是指广义的罪名说。
例如，2006年1月施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《最高人民法院解释》)第5条规定：“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”该解释采取的是广义的罪名说。
综上所述，从狭义的罪名说到广义的罪名说再到罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围在逐渐地扩大，其中狭义罪名说的处罚范围最窄，罪行说的处罚范围最宽。
那么，面对罪行说和罪名说的争论，面对人大常委会法工委、最高人民检察院和最高人民法院互相矛盾的法律解释，法官(或检察官)在具体办案时应该如何理清自己的思路，以何者为依据呢?是以罪行说和罪名说“真理性”的多少为取舍的标准，还是以法工委、高检、高法级别的高低为取舍的标准?抑或以法律解释颁布的时间先后为取舍标准?或者在这些标准之外另觅标准?面对如此眼花缭乱的问题，有的学者发出了“剪不断、理还乱”的感慨。⑦
笔者认为，罪行说和罪名说之争，虽然表现了解释结论和解释理由之间的较大分歧，但是至少在以下两个方法论问题上反映出了共同的缺陷。第一，两者都以封闭的眼光来解释法律：局限于从规范内来寻求对规范的解答，都是对法律的智识性解释。但是“法律解释就其本质是政治性的而非智识性的”，⑧ 当两种解释发生冲突时，必需求助于智识性依据之外的政策性依据;第二，两者都以静止的眼光来解释法律，追求的是刑法的稳定性：两者都认为《刑法》第17条第2款的含义原本就是这样——要么就是罪行，要么就是罪名。但是，刑法除了具有稳定性之外，还具有变动性：刑法的含义随生活事实的变化而变化。⑨ 或许《刑法》第17条第2款的含义原本是这样——有时候是罪行，有时候是罪名。
所以，欲理清罪行说和罪名说的争论，必须超脱于两者具体的理论性纠纷，而采用一种新的视角和方法：刑法和刑事政策的一体化。
二、解决的方法：刑法与刑事政策之一体化
刑事一体化思想有两层意思：作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。迄今为止，刑法学科群基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认识尚未形成系统的学问即理论，可以说是一个缺憾。作为方法的刑事一体化，重在“化”字，即深度融合。刑法在关系中存在和发展，刑法学当然也在关系中发展，刑法学研究如果只局限在刑法自身，要取得重大进展实在困难。⑩
虽然现在刑事一体化思想已经成为我国刑法学可遇又可求的一种“品牌”，但实际情况是，学者渴望拥有这一品牌，但得到之后由于用不上或者不会用，又将其束之高阁。于是高谈刑事一体化重要性的文章较多;落实刑事一体化实用性的文章较少。论述刑事一体化观念和方法本身的文章较多;应用刑事一体化观念和方法解决问题的文章较少。
就《刑法》第17条第2款的理解而言，脱离刑事一体化的其他方法都难以得出合理的结论。
1.立足于修改刑法的立法中心主义是不现实的。面对着罪行说和罪名说纠缠不休的争论，有的学者认为这些难题是立法规定造成的，只有通过修改立法才可以解决。如认为，“对1997年《刑法》第17条第2款的上述问题以刑法修正案的形式一并予以解决，彻底消除目前人们在这一问题上认识混乱的局面，以维护刑法的严肃性和权威性。”(11)“应当由立法机关以法律修订的方式，而不是通过有违罪刑法定原则之虞的扩张解释来弥补，并建议参照俄罗斯立法模式对我国刑法关于未成年犯相对负刑事年龄段责任范围的规定进行修改。”(12) 或者认为，《刑法》第17条第2款应当增加规定决水罪、绑架罪，等等。(13)
这种立法中心主义认定现行法律规定是不合理的，因而努力设计各种“理想”的法律。但是本文认为这种努力不可能解决实际问题。首先，不同学者设计的“理想法律”各不相同。不同设计方案千差万别，它们之间的分歧甚至大于罪行说和罪名说的分歧。其次，即使能够选择出一套最优的
篇二：根据我国刑法第17条第2款的规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,犯(
一、整体解读
试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。
1．回归教材，注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。
2．适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。
3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察
在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
篇三：第十九章刑罚的消灭
第十九章刑罚的消灭
一、单项选择题
1、某甲与某乙在1998年5月诈骗他人轿车一辆，价值12万元，销赃后得款4万元，二人平分。另据某甲交代，他曾经单独在1988年2月诈骗他人现金4500元。在追究某甲的诈骗犯罪的刑事责任时，其犯罪
金额应为：（）
A、12、85万元B、12、45万元 C、12万元D、4万元
2、甲犯某罪，应处3年有期徒刑，法定最高刑为7年，对甲的追诉时效是（ ）
A、5年B、10年C、15年D、终身
3、甲于1992年3月5日犯A罪，该罪的法定最高刑为10年，1996年11月21日张某又犯B罪，B罪
的法定最高刑为7年，那么A罪的追诉期限的结束时间为（ ）
A、2007年3月4日B、2011年11月20日C、2006年11月20(本文来自：wwW.xIaocAofanwEn.coM 小草 范文 网:刑法88条第2款案例)日D、2002年3月4日
4、赵某歧视前妻的女儿，在1973年将12岁的女儿掐死并沉尸水库中，致使其母在寻找孙女时被车撞死，其妻因恋女变成间歇性精神病人。1997年，赵某酒后向其妻说出实情，被邻居听到告发，现要对赵某追诉，
须报请（ ）核准。
A、当地人民法院B、当地人民检察院C、最高人民法院D、最高人民检察院
5、我国刑法规定，在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施后，逃避侦查或者审判的（ ）
A、追诉期限延长1倍B、追诉期限延长2倍C、不受追诉期限的限制D、追诉时效中断
6、下列哪种情形应当受到追诉期限的限制（）
A、在人民法院受理了齐某自诉汤某伤害案件以后，汤某离家无音信 B、丛某因出国而未在法定期限内对钟某侮辱案提出控告C、薛某向公安机关报案，声称自己被抢劫，因薛某说话颠三倒四，接案人员对其
报案有怀疑而未立案D、秦某得知与其共同诈骗的李某被公安机关抓获逃离居住地藏匿
7、根据刑法规定，对于连续犯或继续犯追诉期限的起算，是从（ ）
A、实施犯罪预备行为时起算B、着手实行犯罪时起算
C、着手实行犯罪时算起 D、犯罪行为终了之日起算
8、在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起重新计算。这在刑法理论上称为 （ ）
A、时效延长B、时效继续C、时效中断D、时效中止
二、多项选择题
1、刑法上的时效种类有（ ）
A、时效延长B、时效中断C、行刑时效D、追诉时效
2、我国刑法规定的追诉期限是（）
A、法定最高刑不满5年的，经过5年B、法定最高刑为5年以上不满10年的饿，经过10年
C、法定最高刑10年以上的，经过15年 D、法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；20年以后认
为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准
三、名词解释
1、刑罚消灭
2、时效
3、追诉时效的中断
4、追诉时效的延长
5、大赦
6、特赦
四、简答题
1、举例说明时效中断和延长。
2、简述刑罚消灭的法定原因。
3、简述大赦和特赦的区别。
4、简述追诉时效期限。
5、简述追诉期限的计算
五、论述题
试述我国刑法有关追溯期限是如何计算的。
六、案例分析题
被告人甲，1989年9月盗窃财物500元；1994年6月15日甲入户盗窃彩电一台，价值2500元；1998
年1月16日因抢劫罪被抓获。
问：对于甲1989年9月所犯盗窃罪是否应当追诉？说明理由。
第十九章 刑罚的消灭（答案）
一、单项选择题
1、C 2、B 3、C 4、D 5、C 6、B 7、D 8、C
二、多项选择题
1、CD 2、ABCD
三、名词解释（略）
四、简答题
1、追诉时效的中断。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。这表明，在追诉期
限内又犯罪的，前罪的追诉期限便中断，其追诉期限从后罪成立之日起重新计算。
追诉时效的延长。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：（１）刑法第８８条第１款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，避免侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。（２）刑法第８８条第２款规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、
公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
2、（1）超过追诉时效；
（2）经特赦免除刑罚的；
（3）告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的；
（4）被免除罚金的犯罪人由于在于不能抗拒的灾祸确有困难的，可以酌情减少或者免除。
3、赦免分为大赦和特赦两种。大赦和特赦的区别是，前者既赦罪又赦刑，后者只赦刑不赦罪。
我国现行宪法只规定有特赦，因此我国刑法中的赦免，是指特赦。
4、刑法第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”确定追诉时效期限，应当根据行为人所犯罪行为的轻重，分别适用刑法规定的
不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。
5、刑法第88条规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公
安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”这在刑法理论上称为时效延长。
刑法第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终
了之日起计算。”
刑法第89条第二款规定:“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”这在刑法理论
上称为时效中断。
五、论述题
根据刑法第８８条、第８９条的规定，追诉期限的计算有以下四种情况：
（1）一般犯罪追诉期限的计算。即指没有连续与继续犯罪状态犯罪的情形。这种犯罪的追诉期限从犯罪之
日起计算。这里的“犯罪之日”的含义，是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。
（2）连续或继续犯罪追诉期限的计算。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。犯罪行为有连续状态的，属于连续犯；犯罪行为有继续状态的，属于继续犯。“犯罪行为终了之日”，就连续犯而言，是指最后一个独立的犯罪行为完成之日；就继续犯而言，是指处于持续状态的一个犯罪行为的
结束之日。
（3）追诉时效的中断。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。这表明，在追
诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限便中断，其追诉期限从后罪成立之日起重新计算。
（4）追诉时效的延长。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：（１）刑法第８８条第１款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，避免侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。（２）刑法第８８条第２款规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察
院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
六、案例分析题
本案中，甲于1989年9月，盗窃较大数额他人财物，在盗窃罪数额较大的刑罚幅度内最高法定刑，根据从旧兼从轻原则适用1997年修订后《刑法》第264条的规定，为3年有期徒刑。其追诉时效为5年，刘某在前罪追诉期内又犯盗窃罪，根据《刑法》第89条第二款规定了时效的中断，前罪追诉时效从犯后罪之日起算，即从1994年6月15日起计算。时至1998年1月16日，尚未超过追诉时限5年，可见，对其
1989年的盗窃罪仍需追诉。