篇一：法理学.期末考重点
一 .案例分析题（25分）
材料+三小问（7分+8分+10分）
熟练掌握法的要素，成分。如：法律规则与法律原则
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素是指法律有哪些基本因素或者元素构成。法律由规则、原则和概念三个要素构成。
1.法律概念：法律是指是由国家制定、认可并由国家保证实施的，以权利和义务为内容的行为规范体系。
A.法律特征：法律是一种社会规范：
? 规范性的意思是：
? （1）针对的对象是不特定的大多数人；
? （2）针对规范制定生效后发生的行为有效；
? （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。
B.法的特征（1）：规范性：
? 法律与其他社会规范（道德、纪律、宗教教规）的区别：法是调整人的行为的社会
规范
? 只针对行为，不针对思想
? 只针对交互行为，不针对单个的个人行为
法的特征（2）：国家意志性：
? 法是由国家公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
法的特征（3）：普遍性：
? 法是具有普遍性的社会规范
? 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
? 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等 法的特征（4）.强制性：
法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
法的实现并不都要动用国家强制力
无程序即无正义
法的特征（5）.程序性：“无程序即无正义”
法的特征（6）.可诉性：“无救济无权利”
C.法的规范作用：
? 指引 评价 预测 教育 强制
D.法的社会作用：
? 维护社会秩序与和平 推进社会变迁 保障社会整合 控制和解决社会纠纷和争端
促进社会价值目标的实现
E.法的作用的局限性
1. 法律并不能干预或解决所有的社会问题
2. 法律只是许多社会调整方法中的一种
3. 法律具有保守性、僵化性和限制性
4. 法律的运作成本巨大
5. 法律作用的发挥依赖于一系列社会条件：
? 宪政体制：权威的立法机关、依法行政的行政机关、独立的司法机关
? 良好的法律体系
? 高素质的法律职业群体
? 良好的法律文化
? 良好的物质条件
2.A.法律规则的定义：是指采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。
B.法律规则的特点：
? 微观指导性 可操作性 确定性程度较高
C.法律规则的逻辑结构：假定条件＋行为模式＋法律后果
D.法律规则与法律条文的关系
E.法律规则的分类：
? 授权性规则是指人们可以作为、不作为或者要求别人作为、不作为的规则。 ? 义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
? 职权性规则，又叫权义复合性规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律
规则。
3.A.法律原则的定义：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
? 法律面前人人平等原则
? 无罪推定原则
? 公序良俗原则
? 诚实信用原则
? 任何人不能做自己案件的审判者
B.法律原则的功能：
? 为法律规则和法律概念提供基础或出发点。
? 在没有具体的法律规则的前提下，直接作为审判的依据。
? 可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行具体的法律规则可能带来的不公
C.法律原则的适用特点：
? 广泛性：存在于法律运作的全过程
? 非决断性：法律原则可以“部分”地适用，当两个法律原则发生碰撞时，可以将两
个法律原则不同程度地适用。
? 法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是法律规则与个案相连接产生与法的精神
不一致的结果，即发生个案不公正的时候。
D.法律原则的适用规则：
? 只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
? 法律规则优先适用。“禁止向一般条款逃逸”
? 严格、充分说明理由。原因：此时法律适用者其实承担了立法者（起码是部分）与
司法者的双重职能，适用原则有相当的主观性。为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害，保障法的安定与当事人的权利，适法者有义务向社会与当事人充分说明理由。
一、 综合分析题（50分）
本题设为五小问：
①主要考察法律的形式（宪法、法律、行政法规、地方性法规等），弄清楚法律的制定者是谁？如何命名该法律？如何分辨法律的效力等级？
②当法律之间发生冲突的情况下，怎么办？用什么原则解决冲突？该如何协调法律的效力冲突？
③公民个人面对法律冲突，能做什么？（起诉？审查？?..）你认为有无必要建立违法
审查机制？
④法官面对法律冲突，该怎么办？列举出各种做法的优缺点。
1、 中止审理，逐级上报，等候有关机关裁决；
2、 直接使用上位法，避开下位法。
⑤谈谈你对“司法独立”的看法。
答：主要考察法律的形式（宪法、法律、行政法规、地方性法规等）
1.法的形式：又叫法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
2.当代中国主要法的形式：
A.宪法 B.法律（全国人大及其常委会）C.行政法规（国务院）
D.地方性法规（省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会）
E.自治法规（自治区、自治州、自治县）
F.行政规章（国务院下属各部委、地方政府）
G.国际条约 H.其他法的形式：军事规章、特别行政区方面的法律
法律的制定者是谁？
国家法律的制定者是 全国人民代表大会，是国家最高权力机构，立法机构。全国人民代表大会及其常委会是国家级法律的制定者。
地方性法规由同级别的人大及其常委会制定。
如何分辨法律的效力等级？
确定法律法规法律效力的高低，不是看名称，而是看制定颁布法律法规的机关。
1、全国人大及其常委会制定颁布的法律处于金字塔的顶部，其中宪法是一切法律法规的基本法，具有最高的法律效力。
2、其次就是各种法律。除法律以外，国务院制定的行政法规居于法律效力等级的第二等级，效力仅次于法律。再往下是省级人大及其常委会制定的地方性法规以及民族区域自治地区的自治条例和单行条例，
3、再次是国务院各部委制定的部门规章和省级人民政府制定的政府规章。
4、然后是有立法权的较大市人大制定的地方性法规，
5、最后是有立法权的较大市人民政府制定的政府规章。
当法律之间发生冲突的情况下，怎么办？用什么原则解决冲突？该如何协调法律的效力冲突？法的效力冲突与协调
1.上位法优于下位法
这是从法的渊源而言的：就法律效力大小而言，效力大的为上位法，它之下生效的为下位法。比如说宪法和其他法律部门的关系，宪法就是上位法，因为其他法律都是依据宪法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法。
上位法优于下位法原则是解决法律规范冲突的首要规则。
第一、中央立法优于地方立法。第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。 第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。
第四、权力机关(这里仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间，人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。
2.特别法优于一般法
3.新法优于旧法 一是上位法优于下位法.此乃根据法律效力来定，上位法的法律效力高于下位法，其法律效力排序是宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和地方规章，另外还有司法解释，
其效力也在行政法规、地方性法规之下；二是特别法优于一般法。一般法是针对一般事项而立的法，特别法是针对特别事项立的法。这里特别法优于一般法是指在同一位阶下所说的，也就是在第一个前提下。比如，民法是一般法，商法是特殊法，公司法又属于商法的特殊法。如果有冲突，法院要优先适用公司法的规定。又比如，刑法总论的规定属于一般法，刑法分论的规定属于特殊法，所以刑法分则已经有规定的，就要优先适用刑法分则的有关规定。三是新法优于旧法。此规则也是在前述一的前提下适用。另外，在我国刑法中也规定了，刑法不溯及既往的效力，实行从旧兼从轻的原则。
公民个人面对法律冲突，能做什么？（起诉？审查？?..）你认为有无必要建立违法审查机制？
所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、近而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。无疑这已经不是一个技术性问题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面，违宪审查制度在理论上与我国传统的宪政理论有很大的冲突，我国目前还仍未建立起违宪审查制度。
法官面对法律冲突，该怎么办？列举出各种做法的优缺点。
1.中止审理，逐级上报，等候有关机关裁决；
2.直接使用上位法，避开下位法。
三、审查下位法的效力，适用上位法，
一、中止审理，逐级上报，等候裁决。这种方式是为我国行政诉讼法律制度所明示了的，也是宪法和立法法所启引的方式，但是这种方式会导致诉讼效率特别低下。二、直接使用上位法，避开下位法。这种方式就是无声之判，是目前司法审判实践中经常使用的，以避开司法审查的锋芒。但是这种方式也有弊端，无法对下位法保护的一方做出明确的解释和交代，无法制止缠讼和不必要的上诉。三、审查下位法的效力，适用上位法，这种判决方式是一种创新，与宪法和立法法不相违背，是人民法院行使有限司法审查权的一种方式 谈谈你对“司法独立”的看法。
司法，又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法独立是一项保障司法的公正性与稳定性的基本法治原则。我国进行司法体制改革的重要内容之一是实现真正的司法独立，而司法独立则是实现正义的前提和基础。任何一个国家，若司法工作人员没有行使司法权的独立性，则这个国家的民众就不会得到公正的司法待遇，其宪法所规定的平等、自由、正义、秩序等价值目标就永远无法实现。之所以认为司法独立是实现正义的前提和基础，是由正义的性质所决定的。中国的司法独立制度是体现了自身鲜明特色的：一是司法权的有限独立。中国实行人民代表大会制度，人大是国家权力机关而并非单纯的立法机关，它与行政机关、司法机关存在着权力的上位与下位、授予与承受、监督与被监督的关系，因而司法从根本上说不能独立于人大，只能独立于行政权，当然这并不等于说人大可以随意介入司法程序，干涉已经授受出去的司法权的具体行使。二是司法要接受中国共产党领导。党对国家事务的领导是中国的一项政治原则，也是一项宪法原则，所以司法机关不能摆脱党的领导，但党的领导主要是政治、思想和组织领导，而非党组织或党员可以在法律程序之外干涉司法机关独立行使职权。三是它不仅限于审判独立，而且还包括检察独立，这是由中国人民代表大会制度下检察机关的法律监督职能和司法属性所决定的。可见，司法独立与中国国情是可兼容的，而中国司法独立的特色之处就在于体现了党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一。 司法独立是实现正义的前提和基础，是基于以下的理由：
第一，每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权。第二，司法机关及其工作人员的形象直接影响到公民对正义的理解。
使，不受行政机关和立法机关的干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预。
（2）司法系统内部的互相独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预。（3）法官独立审判，只服从法律，这是指一个法院内部不存在上下级服从关系。（4）法官保障制度。这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及的捍卫法律。
二、 关于中国宪政的问题 （张千帆教授演讲《辛亥革命与中国宪政》）（25分）
主要思考方向：宪法应不应当成为判决的依据？我国的宪法是否形同虚设、被架空？是否应当追究违宪行为？激活个人权利意识的重要性等。
宪政就中国而言，就是以宪法来治理国家，即所谓“宪法治”。概括来讲就是：以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的。
就此而看，宪法应当成为判决的依据。但其实对中国实际情况而论，宪政之难，难于上青天。1.宪政难，难在传统。中国情况比较复杂，但大而言之，缺的是对权力的制约和人们之间的有效联合。人们缺乏力量，缺乏有效而持久的联合，缺乏对权力的有效分割和制约。2. 宪政难，难在民族问题众多。民族分离势力始终是中国实现宪政的一大障碍。3. 宪政难，难在宗教问题多。4. 宪政难，难在国土辽阔人口众多。5. 宪政难，难在彻底地颠覆了权力授予de 方向。6. 宪政难，难在如何具体操作。我们是共产党执政的社会主义国家，党领导一切。政府、人大、法院都在党的领导下工作，而且这三者又不是平行关系。而宪政化改革却既要体现党的领导，又要实现宪政化，政府、人大、法院要实现一定程度的分立。7. 宪政难，难在配套制度严重缺失。宪政化改造是一个系统工程，需要大量的配套制度的支持。比如：选举制度，各政府机关职权划分等等。各种制度对宪政化改造的成败都有至关重要的作用。8. 宪政难，难在解决宪政过程的混乱。9. 宪政难，难在支持力量弱小，反对力量强大。10. 宪政难，难在时不我待。11. 宪政难，难在高层政治决心不坚定。
应当追究违宪行为。宪法不仅是国家的根本大法，“法律之法律”，而且是一国的法治基础，宪法权威是法律权威的必然结论。维护宪法威就是要确保宪法的最高的法律地位。追究违宪行为是宪法得以实施的必要条件，缺乏追究违宪行为的配权套，宪法往往被“非法律化”，成为没有国家强制力来确保实施的原则和纲领。宪法既然是
根本法，理应得到最有力的实施。只有建立了违宪责任制度追究违宪行为，作为现代法治母法的宪法才有根本保障，现代法治才有依托的根基。其作用：（一）保障宪法实施，维护宪法权威（二）保障司法体系的完备，是杜绝法治纰漏的最后屏障（三）是巩固国家政权的基础工程，是维护国家法制的保护伞四、违宪审查制度是违宪责任制度的前提和基础 依法追究违宪责任乃是维护宪法权威的关键之所在。
现今，可以说我国仍未建立起一种有效的宪法适用制度。对山东出现的"冒名上学"案，最高人民法院作出的法释，其中对宪法权利（受教育权）的引用，可以说是我国对宪法司法适用的一个开端，是我国宪法在司法实践中适用的一个新尝试。当然，宪法权利的保护本身应当通过完善相应的法律、法规，健全法律体系来保障，但是，由于社会的发展与进步，法律所调整的社会关系也是不断变化的，法律要适应社会的发展也要不断的完善发展。宪
篇二：法律规则与法律原则的冲突适用
法律规则与法律原则的冲突适用
2012-12-26 11:10:32.0 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】
【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。
【关键词】法律规则；法律原则；冲突适用
一、法律规则与法律原则的内涵
（一）法律规则
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：（1）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。（2）可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。（3）确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1]
（二）法律原则
《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体；二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥“些许作用”；三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。
[3]
（三）二者不同：
法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同的要素，它们之间存在显著地差异：
1、确定性程度：
法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。
2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
3、适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它的覆盖面就相对较窄。而法律原则的覆盖面大，内容更具抽象性，是对从社会现实以及社会关系中的抽象概括，是综合性、指导性、决定性的价值准则。
4、在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]
法律规则与法律原则在内涵、适用的范围与方式等诸多方面都有差异，本文就以适用上的差异浅析法律规则与法律原则的冲突适用。
二、法律规则与法律原则冲突适用
首先，在解决二者的冲突适用的问题之前，应对法律原则的适用问题作出阐释。有以下几则案例：
案例一：美国纽约一法院在1889年曾经审理过这样一个案件：16岁的帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱并为及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显会带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁判案件，而是依据普通法中的一项原则做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。该原则是：一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。[5]
美国当时有关遗嘱法律规则并没有因为遗嘱指定的遗产继承人杀害被继承人而丧失继承权的明文规定，所以按照遗嘱法上的规定帕尔默是有继承权的。然而，法官并没有以遗嘱法的规则进行判决，而是根据“任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利”的原则，判决里格斯胜诉。
无独有偶，有关遗嘱继承案件而利用法律原则进行判决也在中国出现了。全国首例“二奶”状告死者结发妻争夺遗产案引起了国内学者的广泛关注，同样是在有法律规则的情况下，援引“公序良俗”的法律原则进行审判，夺回二奶的继承权。
案例三：沈太福在担任北京市长城机电科技产业公司（以下简称北京长城公司）总裁期间，1993年3月2日，以借电机款的名义，填写了一张人民币100万元借款单，指使妻子孙继红凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100万元，并用孙继红的名字分两次存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，改记付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10％的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据，用其中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部（案发后已追回）。其余60万元沈太福给了××等人。此外，沈太福在1989年至1993年3月前，为牟取不正当利益，先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员行贿。北京中级人民法院贪污罪、行贿罪依法进行判决。
一审宣判后，沈太福提起上诉，其理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。北京市高级人民法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。在这里，虽有集体企业的营业执照证明，但事实上该公司确为私营企业，那么海淀区工局是如何认定该公司的性质，法院宣判是否有违我国“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则呢？海淀区工商局的解释是“该公司多年来一直享有集体企业的优惠待遇，因而其为集体企业”。这实质上正是引用了“允诺禁反言”原则，即不允许允诺人对已使受诺人产生信赖的诺言进行反悔。《布莱克法律词典》也认为，禁止反言是指一方由于它自身的行为使之不得主张有损于他方的权利，他方有权信赖这种行为，从而行事。当法律禁止一个人言行不一时，就发生禁止反言。这项制度也是诚实信用原则的一种延伸。在个案中对维护法律公平、正义起到了很好的作用。
通过上述案例可以证明法律原则具有可诉性，因为“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。”[6]
而在原则适用的条件与方式上，笔者认同舒国滢教授的观点，即适用法律原则的三个条件：“穷尽规则”；“实现个案正义”；“更强理由”。
第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”
法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突。其实，在个案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。[7]法律解释可以通过发挥媒介的作用，阐明文本的意义使其易于理解。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”（Unterprinzipien）；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”（Fallnormen），这才是真正的裁判规范（Entscheidungsnorm），有学者称之为“技术意义的法条”（der Rechtssatz im technischen Sinne）[8]。
法律规则与法律原则互动，可以更好较好地实现了形式正义与实质正义的和谐，但对立法与司法提出了更高的要求。但是，切不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中，“对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预。”[9]“若要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序。”[10]值得一提的是，阿列克西提出的衡量的证成模式，将法益衡量的合理性建立在说理证成上，把衡量原则的合理性问题转化为确立相互冲突的原则之间有条件的优先的合理性问题，要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、判例适用、经验论证等法律论证规则和形式。
【注释】
[1]张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：117.
[2]张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：121.
[3](英)哈特著,许嘉磬、李冠宜译.法律的概念[M].北京：法律出版社,2006:241.
[4]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，
2005(1):27.
[5](美)德沃金著,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利[M].上海：上海三联书店,2008:42-43.
[6](美)本杰明·卡多佐著,苏力译．司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1998．10：23-24．
[7]林立．论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护[C]．清华法学(第1卷)．北京:清华大学出版社.2002:84．
[8]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(1):31.
[9]庞凌．法律原则的识别和适用[J].法学,2004(10)：44.
[10]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用[J]．法学研究，2002(6):14．
篇三：正当程序原则案例
正当程序原则在我国行政法上的运用
——田永诉北京科技大学案评析
[案例问题]
正当程序原则在我国有没有法律效力？该不该适用于审判实践？公权力机关在实施行政行为的过程中应该遵守什么样的程序才是适当的？正当程序原则的适用是一个复杂的问题，这一原则在我国行政法中适用有何必要性?以及在当前中国社会的具体环境下适用的局限性以及亟待解决的缺陷有哪些？
[案情介绍]
1998年底，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生田永一纸行政诉状将自己的母校告上法庭，要求法庭判令学校按规定向自己颁发毕业证和学位证，办理相应的毕业手续，并赔偿因为延迟颁证所遭受的损失3000元。田永一直以在校生身份在北京科技大学参加学习，完成了学校制定的教学计划。但在临近毕业时，被告却以原告不具备学籍为由，拒绝颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。校方解释说：田永曾在补考过程中夹带写有公式的纸条被监考教师发现，学校决定对田永按退学处理。①
[法院判决]
一审受理的北京市海淀区人民法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第二十一条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第二十二条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。
原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：“对受教育者进行学籍，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。
原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施① 中华人民共和国最高人民法院公报.1999.4.
管理中，虽然有相应的教育自主权，但不违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第十二条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第二十九条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效。另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设施，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。
因此，北京市海淀区人民法院判决：被告北京科技大学应向原告田永颁发大学本科毕业证书，并召集本校的学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核；与此同时，被告还应履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责。
第一审宣判后，北京科技大学提出上诉。北科大诉称：田永已被取消学籍，原判认定我校改变了对田永的处理决定，恢复了其学籍，是认定事实错误；我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预。
北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。上诉人北京科技大学认为被上诉人田永已不具有该校学校，与事实不符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。故二审法院判决驳回北京科技大学的上诉，维持原判。
[案例评析]
一、思考与反思
这个案件之所以引起关注，是因为它是我国行政法发展过程中一
个颇具代表性的案例。
海淀法院一审判决称：“??而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，
从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续??”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。具体说来就是，被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。当我们看到法院的判决，会很自然地联想到正当程序原则。就正当程序的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。②
正当程序原则最早产生于英国，是英美法上的一个基本原则。它的要义在于：作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。在英国法中，听取当事人意见的要求被包含在自然正义原则中。自然正义原则原是司法中的原则，在19世纪大量行政机构产生后，它被移用到行政性案件。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。③
美国继承了英国自然正义原则，把正当法律程序作为一项宪法原则在宪法中确立，从而赋予其至高无上的地位。美国宪法修正案第五条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。④经过法院一次又一次创造性的运用，正当程序原则的内容获得不断充实和具体化，对权利的保护程度也不断提高。自然正义和正当程序原则成为法院对政府行为进行司法审查的有力武器。
二、正当程序在我国行政法中的适用
1.正当程序原则在我国行政法中适用的必要性
首先，正当程序原则有助于弥补行政法律规范的不足。在法律原则和法律规范之间，我国(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:法律原则优于法律规则的案例)行政法更强调后者，绝大多数情况都是以制定法规范来规制行政权力的运行。事实上，法律原则有着法律规范无法替代的作用。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则，制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言，原则与规则都不可或缺，因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性，但由于具体规则之间往往缺乏联结性，容易导致行政法制实践出现“规则链条”断裂;而行 孙笑侠.法的现象与观念.山东人民出版社.2001.第153-154页.
王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社.1987.第152页.
④ 王名扬.美国行政法.中国法制出版社.1995.第382-383页. ②③
政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用，从而促成行政法均衡结构的形成。⑤因此，在我国行政法学研究中，应当更多关注法律原则的适用问题，而对正当程序原则的研究正是其中的一个重要方面。
其次，正当程序原则有助于限制行政权的滥用。当前行政权力呈不断扩展的趋势，由单纯的执行权扩展到行政立法权。接踵而至的问题就是如何来对其权力行使进行控制，其中一个重要环节即是程序性控制。正当程序原则既能够制约行政权的过分行使，又可以给行政机关保留一定的灵活机动性，因此，就成为一项基本的行政法律原则。
最后，正当程序原则有助于保护行政相对人的权利。在行政行为中，行政相对人处于劣势地位，因此其合法权利更应当受到有效保护。而保护相对人权利的前提是对相对人个人主体地位的尊重和维护。正当程序原则要求行政公开、公平、公正，要求行政权力的行使要保证相对人个人权利不受公权力侵犯，这样就有效保护了行政相对人的权利。
2.正当程序原则在我国行政法中适用的局限性
首先，也是关键的一个问题是正当程序原则与我国的传统法律观念相背离。我们长期以来都信奉程序是实现目的的手段，只要能够达到行政目的，即使行政行为过程中存在违规之处，也不会影响行政行为的效力。而正当程序原则强调突出程序的独立价值，更加倾向于程序正义，并认为程序的完备可以促进实体正义的实现。两种观念可谓天壤之别，其中差异显而易见。只有改变我国重实体、轻程序的传统法律观念，才能保证正当程序原则的真正适用。但是，观念更新是一 个漫长的过程，不可能一蹴而就，这就意味着正当程序原则在我国行政法中的适用也要经历一个较长的时期。
其次，正当程序原则本身存在着一些致命弱点，比如，作为法律原则，灵活性是其较之法律规范僵化性的一个优点，但同样也是一个缺点。因为灵活性就意味着适用的不确定性，而这对于保证司法的公正是非常不利的。特别是在我国，各项配套制度都不健全，例如还没有确立司法审查制度，正当程序原则能否得到科学适用就值得考虑了。作为一项基本法律原则，只有与其他相关行政法规范相结合，才能真正发挥正当程序原则巨大价值。
最后，正当程序原则与其他行政法原则和规范的关系如何处理也是一个有待解决的问题。正当程序原则是一个总体性概括性的规定，它的适用与法律规范和其他法定程序有着千丝万缕的联系，因此，必须要处理好它们之间的关系。例如，正当程序原则与行政法定原则之间如果产生矛盾，应当如何协调？法定程序的要求低于正当程序原则的要求，如果一个行政行为遵循了法定程序，它是否具有法律效力？这些都是我们面临的问题。
三、关于本案的思考引发的启示
正当程序在我国行政法中的适用是一个复杂的问题，不仅需要理念上的更新，还需要实证上的支持。一方面，正当程序符合当代行政法追求正义的目标，符合当代社会对人权的尊重；另一方面，由于我国特殊的法律传统，正当程序原则在适用过程中必然会和原有法律制度和固有思想产生冲突。何去何从，还有待于进一步的研究和探索。 ⑤ 罗豪才,宋功德.行政法的失衡与平衡.中国法学.2001.2.第81页.