建设施工合同的特征

篇一：建设工程合同纠纷的特点、原因及对策建议

建设工程合同纠纷的特点、原因及对策建议

——以双流县法院为视角

史建伟杜成国发布时间：2009-11-15 20:57:50

近年来，建筑业发展很快，不仅吸纳了大量农民工就业，而且拉动了相关行业的发展，已成为国民经济的支柱产业和新的增长点。与此同时也出现了一些问题，如建筑质量、建筑市场行为不规范、投资不足等问题，特别是投资不足问题造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象。与之相应的是诉讼到法院的建设工程合同纠纷案件越来越多，笔者对此类纠纷进行认真的梳理和研究，以期更好地化解纠纷。

一、建设工程合同纠纷案件的特点

（一）案件数量呈持续上升趋势

2007年法院受理案件55件，结案52件，其中判决17件，判结率32.69％，调解19件，调解率36.54％，撤诉15件，撤诉率28.85％，总标的2306万元；2008年受理案件71件，结案66件，其中判决22件，判结率33.33％，调解22件，调解率24.24％，撤诉26件，撤诉率39.39％，总标的2995万元；2009年1-5月受理案件65件，已结案件30件，其中判决11件，判结率36.67％，调解11件，调解率36.67％，撤诉8件，撤诉率26.67％，总标的1653万元；以上受理的案件，仅是依照建筑工程协议发生的纠纷案件，还不包括拖欠民工工资、承包劳务费、拖欠材料商的货款大量纠纷。从上述数字对比可以看出，这类案件的收案数、收案率都在逐年增加或上升，而且出现上升较快的趋势。

（二）案件法律关系复杂

从建设工程的承包方式上看，有承包、转包、分包、挂靠等多种方式，涉及到发包方、承包方、分包方、转包方、挂靠企业、挂靠个人、劳动者等多个主体之间的关系，多数违反法律强制性规定，是无效合同，单当事人均以有效合同起诉并主张相应权利，法院在审理中又释明并告知变更诉讼请求，耽误审限，效果差；从合同主体来看，建设工程合同的主体既有企业法人、又有个人，法人和个人又涉及到有无承包资质等问题。不同的承包方式、不同的签约主体，使案件的关系错综复杂，给认定案件事实、合同效力及责任承担造成很多困难。

（三）案件审理难度较大

该类案件所涉标的额巨大，通常都会达到几十万、甚至上百万元；当事人讼争问题多，诉讼中本诉与反诉交织，各方矛盾比较激化；法律关系复杂，涉及到合伙、挂靠、分包、转包等诸多法律关系，既有民事关系，又有行政管理关系夹杂其中，如相关行政职能部门对施工企业资质、相关竣工验收等的审查；适用法律有难度，案件处理涉及的法律法规繁多，尤其是强制性规定多，相关的行政法规、部门规章、规范性文件多，浩繁杂乱，不仅包括民法通则、合同法，还包括有关建筑市场管理的行政法、经济法，另外建筑领域还存在许多习惯、惯例；疑难问题悬而未决、新情况与新问题层出不穷，给正确审理案件带来了相当难度。

（四）案件审理周期长

由于该类案件的争议内容和案件事实错综复杂、证据数量大，本身就需比一般的案件耗费更多的工作量与时间，再加上绝大多数案件还需进行工程造价、工程质量等方面的鉴定才能确定原因和责任，而现行法

律法规关于司法鉴定的规定又不尽完善，导致鉴定的环节过多，时间太长，此外，一方当事人要求重新鉴定的也为数不少，无形中就拖延了案件的审理时间。

（五）调解难度较大

该类案件调解率偏低主要原因有：一是当事人对合同的条款争议较大，特别是工程量和计价问题。除质量外，工程量和价款是建设工程合同各方的核心关注点，而由于工程的工期一般较长，工序较多，管理复杂，对工程量的计算往往争议较大。此外，合同外工程如何计价、材料和人工费是否调差及如何调等也存在较大争议。因工程量和单价直接牵涉到的工程款的结算，当事人之间就很难磋商。二是工程各方地位悬殊，利益相对。在工程建设中，发包方（付款方）一般处于强势，施工方处于劣势。一旦发生纠纷，发包方不太愿意调解，要求对方让步，而施工方下面又有农民工、小包工头等，也不愿意让步，否则自己就要亏损，导致互不相让，不易调解。

二、建设工程合同纠纷案件产生的原因

（一）建设资金准备不足或资金被挪用

建设工程一般有两类：商业性质的房地产开发和政府公共建设工程。房地产业的开发商很少准备足额的自有资金进行房地产开发。正常的作法一般只准备前期部分资金，其余建设资金来自三个方面：一是银行融资；二是收取购房户的预付款；三是承包方垫资。无论哪种方式，都不一定能保证建设资金及时支付。因为开发商融资能否成功除担保外，还受国家信贷政策的制约；而预售款的收取受房地产市场大局及该项目设计及宣传力度的影响；承包方中途无力垫资等。任何一个环节的阻滞都容易引发工程款纠纷。

政府公共建设工程一般资金预算并无问题，但是，公共工程的拨款进度经常受到政府办事效率的牵制，有时公共建设工程的专项资金被挪用，某些政府部门诚信缺失未能按合同拨付资金，最后出现“烂尾楼”式的结局也会引发纠纷。

（二）发包过程中不法行为遗留的后遗症

1．建设工程招投标程序中的不法行为，使得对参与投标的施工单位的资质疏于把关，让无相应资质的承包方以挂靠方式通过资格预审。这些挂靠施工队由于技术、设备或人员素质无法真正按照招投标要求施工建设，其质量可想而知，挂靠行为在建设过程中很容易被发现，一旦发包方人事变动，几乎必定会引起工程质量、违约、取费标准等纠纷之争。

2．招投标程序中的串标、泄露标底的行为，导致建设工程款被人为抬高或者压低，工程竣工时发生显失公平之争。当然有时候中标合同的工程款也比较公正，但天下终究没有免费午餐，承包方为达到中标目的所支付的所谓“公关经费”最后都得从工程款中列支付。如果这些公关费用过大必定会挤占应付建材款、员工工资与分包单位工程款，从而引发建筑材料品质结算之争或总承包与分包单位结算单位之争。

3．肢解发包工程。发包方将一个工程表面上发包给一个承包单位，暗地里又把工程分割为若干部分，指令发包给几个承包人，使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序混乱、责任不清，导致结算纠纷，引发工程欠款。

（三）买方市场下，建设工程发包方滥用市场优势，合同双方权利失衡

随着我国市场经济的日益深化，市场竞争日趋激烈。建筑行业也不例外，始终处于僧多粥少的买方市场状态。正因为如此，许多发包方企图从买方市场中攫取非正常利益。表现在对工程承包方提出不合理的要求，承包方尽管知道不尽合理，为了市场生存也只得接受。但在实际履行往往却因此而发生争议。

（四）施工企业及关联方因自身原因导致纠纷

1．非法挂靠。挂靠人利用被挂靠单位的名义与建设单位签订建设工程承包合同，并向被挂靠单位缴纳一定比例管理费的行为。挂靠的企业一般管理不规范，投机行为盛行，甚至套取工程款后，给被挂靠企业扔下一个烂摊子。而被挂靠企业根本没有施工资料，无法与建设单位结算，导致工程款纠纷。

2．非法转包、违法分包。承包方承包工程后，采取暗中议价的方式非法转包，从中争取较大利润后再由转包方随意分包。施工过程中总承包单位将其承包的某一部分工程或某几部分工程，发包给不具有营业执照和相应资质条件的其他承包人，分包单位将其承包的工程再分包给他人。非法转包、违法分包极易导致工程质量纠纷，引发工程款结算纠纷。

3．工程转包、分包中盘剥严重，实际施工人约定取得价款低于工程成本。目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低，而工程经过层层转包或分包后，工程价款也相应层层降低，如果转包或分包环节过多，很有可能就会出现实际施工人约定取得的价款低于工程成本的情形。在承包商故意不惜以低价中标后又以更低价格非法转包的情形下，工程成本明显低于合同约定价款，导致转包方拖欠实际施工人工程款，从而引发一系列拖欠材料款、机械劳务费、劳务工资等纠纷。

4．建设工程相对人风险意识差，缺乏保护自身利益的法律意识。首先，当事人缺乏利用合同保护自身利益的法律意识。相当多的拖欠材料款、机械劳务费等案件的当事人根本就没有签订书面合同，因而在结算时往往容易出现争议。有的在实际施工人的项目材料采购负责人离职后，往往连帐款都无法核结。部分案件的当事人尽管订立了合同，但合同显失公平或缺少重要条款，因而解决争议比较麻烦。其次，相关当事人缺乏业务风险防患意识。一些材料供应商在送材料时不注意对方经营负责人情况，甚至让中间人骗取了材料；有的材料供应商在突然大量需要材料的情况下不仔细审查，盲目履行合同，导致材料款拖欠数额加大后变得更难履行；有的机械劳务提供商没有按工程施工进度要求支付费用，而是仅支付了第一批启动费用后（甚至是自己垫付）即进行大规模机械施工，从而造成较长时间的机械费不能及时清结。

5．建设工程项目管理混乱，引发诸多劳资纠纷。由于工程的非法转包和违法分包，使建设企业难于对工程的劳动实行有效的管理和控制。在层层转包、分包下，一个工程往往会有几个包工头，他们分别聘用工人施工，有的企业甚至根本不知道哪些工人在为自己施工。在工程无法同时完工验收或出现某个包工头挪用承包款的情况下，极易引发多宗人数众多的民工集体追讨欠薪劳资纠纷集团诉讼案件。

（五）缺乏有效的诚信机制导致人为纠纷

建立有效的诚信机制是我国走向市场经济过程中一个亟待解决的问题，在建设工程领域则尤为突出。由于建设工程款的金额巨大，即便没有任何腐败行为，发包方无论从降低建设成本角度还是从资金有效利用角度都禁不住地想在应付工程款上进行算计。实践中有三种表现方式：一是寻找克扣工程款的理由；二是拖延工程款的支付，将应付工程款挪用其他用途；三是以拖欠方式逼承包方折让。有时是一种方式，有时是多管齐下。有的发包方甚至存在“欠款出效益”的错误思想，不守信用，利用勘察、设计、施工单位同业竞争激烈、僧多粥少、饥不择食的心理，搞带资承包，垫资施工，故意拖欠工程款，甚至故意结算后不及时偿还欠款。由此可见，非诚信行为是建设工程领域最大的危害，非诚信引发的纠纷表现在发包方在竣工验收、工程决算及工程款的欠付甚至毫无根据的拖欠等方面制造人为纠纷。

三、对策建议

（一）法院多措施处理好工程合同纠纷案件

1．严格依规定审理合同纠纷。这里的“依规定”，主要是依国家相关的法律、法规和司法解释，严格尊重双方当事人的“意思自治”。首先，在案件审理中，对部分项目和劳务由第三人承揽而引发的纠纷，因建筑工程的标的是关系到公共安全的特殊产品，为了保证建设工程的质量，应当适用建设工程的相关法律法规审理此类案件，而不宜按承揽加工对待。其次，对于分包合同要区别对待。对发包人强行要求承包人分包部分工程给其指定的人或强行要求购买其指定的材料设备的，应当严格依照法律的规定和合同约定，公平合理地平衡双方当事人的利益，以不加重发包人和承包人负担为原则。最后，对于双方违约责任的认定问题。违约是建筑工程合同纠纷中经常发生的问题，如未按约定提供原材料、资金、设备、技术资料或者提供的材料和技术未达约定标准的，致使承包方停工或窝工造成损失，实践中应当按照《解释》第十二条的规定承担过错责任。

2．做好建设工程合同纠纷的调解工作。此类争议内容和案件事实错综复杂，认定事实和责任都难度较大，还涉及耗时的鉴定、评估等。而建设工程合同中的发包方、承包方、转包方一般是长期合作的经(转自：wWw.XiAocAoFanWeN.cOm 小草范文网:建设施工合同的特征)济伙伴。因此，为减少法院的司法成本和当事人的诉讼成本，同时也为维护合同双方的继续合作关系，法院在审理此类案件时，首先应当采用调解方式，以减缓双方的矛盾冲突，使得停工的工程继续进行，降低投资损失，促进合同所涉利益的实现。

3．完善审判机制，加强审判监督力度。针对目前建筑工程承包合同纠纷案件的特点，人民法院应当整合专业的审理队伍，试行建筑工程承包合同纠纷案件专门合议庭，摸索总结审理经验；拓展业务空间，注重社会效果。可以针对纠纷的具体情况，召集建筑市场的有关企业进行法律知识讲座，扩大案件审理的社会辐射面。积极提出司法建议，有效地规范建筑行业的操作。

4．配合行政管理部门，形成合力监督机制。对涉及建设工程的各个节点问题，配合有关行政主管部门，提前介入，从源头上严格审查，全方位遏制建筑工程承包合同中违法违规现象，如与工商部门招投标部门加强联系，适时掌握施工企业的整体运行状况和招投标情况与联系，适时了解建设单位资质和加强建筑市场的动态、静态分析。通过相互协调了解，有效的防范建筑市场违法违规操作的发生。

（二）全方位联动，减少建设工程合同纠纷

1．加强政府监管职能，建立合同管理系统，健全对施工主体的审查制度。政府在审批建筑工程时，应对建设工程合同进行审查，强行要求承发包双方认真执行国家颁布的有关政策和法规，严格按照示范文本订立施工合同。要利用现代化手段，建立合同管理系统，以减少合同欺诈行为。同时，政府应定期审查施工主体的建筑资质，严厉惩罚没有建筑资质的施工单位和个人，规范建设工程市场准入，杜绝无资质个人以自己的名义或挂靠有资质企业签订建设工程合同导致合同无效现象。

2．加强承包资质管理，杜绝非法转包和违法分包。建设工程的非法转包和违法分包不仅可能引发工程质量纠纷，同时也是造成工程款拖欠以及民工权益、材料供应商权益得不到保护的重要原因。因此，大力加强建设领域的资质管理，从源头上减少和避免建设工程非法转包、违法分包行为的发生尤为必要。如采取严格资质审批管理，把好各项审批关；严格执行建筑企业市场准入制度，杜绝无资质企业进入建设市场；禁止低资质企业承揽高资质的业务；禁止自有资金不足的企业进入市场等措施，最大限度杜绝工程的非法转包和违法分包。

3．加强施工企业的工程项目管理，努力维护建设工程相对人的合法利益。施工企业的项目管理不到位是引起拖欠工程款、材料费、机械劳务费和民工工资纠纷的根本原因之一。因此，建设主管部门应加强对施工企业的工程项目管理。如监督建设工程的各方当事人订立合法、规范的建设合同，并对建设合同进行备案管理；加强项目评估和项目跟踪服务，发现问题及时纠正；加强对项目的实际施工检查；加强对施工企业的人力资源监管，促使企业使用有资质的管理人员进行工程管理等。

4．加大工程建设规范性宣传和培训力度，努力构建良好的建设秩序。比如工程的招投标问题、工程的发包问题、建设工程的管理问题等应书面告知建设单位，促使建设单位依法选择有资质的承包商，同时也可促使建设方加强对承包方的分包管理；对实际施工人就工程的建设和管理进行培训，促使施工人合法有序地开展工程建设；加大对建设相对人如材料供应商、机械劳务提供商、劳务分包商的法制宣传教育，从而提醒当事人注意订立明确的书面合同，防患建设交易风险等，从而努力构建合法通畅的良好建设秩序，减少和避免此类纠纷的发生。

5．建立建筑施工企业淘汰制度。对于那些技术、管理、资金能力都较低, 采取不正当手段签订施工合同, 而又无力合格完成工程施工的建筑企业, 应建立淘汰制度, 包括较完善的工程纠纷、工程风险善后制度。如工程赔偿、民工工资支付、工程更换施工企业等一系列处理规定和制度, 降低淘汰成本。

6．建立社会信用体系及信用公示制度。近年来关于建立社会信用体系讨论已不鲜见，这一呼声在建设工程领域更大。只有建立社会信用机制才能解决上述问题。因为该机制在解决建设工程结算纠纷时可以发挥两个作用：一是发包方无正当理由拖延支付工程款，除承担诉讼败诉后果外，应该记入该发包方的信用记录，降低其信用等级，警示后来的交易者；二是有关部门在审批固定资产投资计划时，应审查申请人以往信用记录。有不良记录者在其清偿旧的欠债前不得审批新的投资计划。

（作者单位：四川省双流县人民法院）

篇二：建设工程施工合同的特点及管理

建设工程施工合同的特点及管理

摘要：我国经济飞速发展，各项工程建设项目正蓬勃发展，但同时我们也要发现在繁荣发展的建设行业背后还存在着许多问题和不足，工程合同管理就是其中之一。本文简单介绍了我国目前的建设工程施工合同的特点及管理现状，提出了加强建设工程施工合同管理的策略。

关键词：工程施工合同管理合同监管

合同在经济活动中能有效约束和规范合同双方的活动内容，同时合同在经济活动法律化方面有着重要作用。建设工程施工合同主要是在工程施工建设活动中发生的合同，工程施工建设具有其特殊性和重要性，规范和完善建设工程施工合同的管理对规范我国经济社会生活的发展有重要意义。

1.建设工程施工合同的特点及管理现状

建设施工合同包括了工程造价、工程招标、工程施工建设以及工程交付使用等等各个环节。固定总价合同、固定单价合同及可调价格合同是目前我国建设工程行业主要使用工程合同。但由于工程的数量与施工过程中的价格不确定因素较多，大多企业与施工单位习惯采用可调价合同。可调价工程合同存在许多“暂定价”的情况，导致工程合同对合同双方的约束力大大降低。可调价工程合同的大量使用反映出在我国的建设施工合同的管理中还存在许多问题。一是在合同签订前，缺乏严格的工程项目核算和控制。合同的约束力可以实现对施工活动的有效监管和控制，这也是合同管理对项

篇三：【建设工程合同】建设工程施工合同的概念、特征及主要内容要求

【建设工程合同】建设工程施工合同的概念、特征及主要内容要求

1.建设工程施工合同的概念。如前所述，建设工程施工合同是建设工程合同体系中最重要，也是最常见的一种，是指建设单位与施工单位为完成商定的土木工程，设备安装，管道线路敷设，装饰装修和房屋修缮等建设工程项目明确双方相互间的权利义务(完成工程建设、支付价款等)关系的协议。，

2.特征。建设工程施工合同，除了具备合同的一般特征外，还具有自身的特征：

(1)有着特殊的“标的物”。该类合同为完成特定的建设项目需要大量的建筑产品。这些建筑产品除具有一般商品的特性外，还应根据不同的工程选用特殊的材料。

(2)建设工程施工合同条款多。现在通常包含很多通用条款和专用条款，对于招、投标的许多文件及补充文件，也是合同的重要组成部分。因涉及双方的权利义务内容非常丰富，所以除必备的书面形式要件外，其涉及的内容十分繁杂，条文少则数十条，多则上百条。

(3)该类合同涉及法律、法规多。工程项目建设是十分重要的经济活动，对国家和社会的生产生活具有重大影晌，其中建设工程质量更是直接关系到人民群众的生命财产安全，因此，国家发布大量的法律，法规及部门规章，来加强对工程项目建设的严格监督和管理。

(4)建设工程施工合同具有严格的计划性要求。

(5)签订建设工程施工合同，除符合法律有关一般性合同成立的要件外，还需符合一些特定条件。根据《建设工程施工合同管理办法》(建建[1993]78号)的规定，签订建设工程施工合同必须符合以下条件：第一，初步设计已经批准;第二，工程项目已经列入年度建设计划;第三，有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;第四，建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;第五，投标工程的中标通知书已经下达。

3.此类合同的主要内容要求

《合同法》第275条在借鉴原有立法经验的基础上，根据施工合同(即建筑安装合同)今后的发展要求，规定了这类合同的内容，包括以下几个方面：

(1)工程范围。此内容是施工合同的主要条款，包括工程的具体地点，占地面积，结构特征(如钢筋混凝土的规格，工程跨度、层数等)，是否包括土建，设备安装，装修装饰等。

(2)建设工期。包括开、竣工日期以及延期开工的责任、工期延误的责任、工期提前的条件等。

(3)中间交工工程的开工和竣工的日期。中间交工工程属于阶段性工程，它制约着整个工程的进度，所以必须明确载明其开、竣工时间。

(4)工程质量。建设项目是百年大计，必须做到质量第一。发、承包人必须遵守《建设工程质量条例》的有关规定，保证质量符合工程建设强制性标准。在此前提下，可以约定工程应达到的等级，即合格或者优良。还应约定质量达不到要求的违约责任及争议的解决办法等。

(5)工程造价。或称工程价格，由成本(直接、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。包括合同价款、追加合同价款和其他款项。实行招投标的工程应当通过工程所在地招投标监督管理机构采用招投标的方式定价;对于不宜采用招投标的工程，可采用以审定施工图预算为基础，甲乙双方商定工程变更增减价的方式定价。

(6)技术资料交付时间。发包人应当在合同约定的时间内向承包人按时提供与本工程项目有关的全部技术资料，否则造成的工期损失或工程变更应由发包人负责。

(7)材料和设备供应责任。首先应约定由哪一方负责材料设备的供应，其次应约定材料设备的种类、规格、数量、单价、质量等和供应的时间、地点;最后还要约定验收、保管和违约责任。

(8)拨款和结算。拨款是指银行在接到发包人的通知后向施工人拨付的工程款。结算是指在工程交工后，计算工程的实际造价与已经拨付的工程款之间的差额。工程价款的支付可以由发包人先行部分预付，竣工结算后付清;也可以由施工人先垫付后结算拨付。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第20条规定，当事人约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001年12月1日起施行)第16条

第二款又规定，“可认为其约定期限均为28日”。

(9)竣工验收。验收是工程交付使用前的必经程序，也是发包人支付价款的前提。应该包括验收范围和内容，标准和依据，验收人员的组成，验收方式和日期。建设工程竣工后，发包人应根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。按照《解释》第13条的规定，如建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第14条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以承包人提交该报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

(10)质量保修范围和质量保证期。保修范围应当包括基地基础工程，主体结构工程，屋面防雨工程，以及电气管线，上下水管线的安装，供热、冷工程等项目。质量保证期又称保修期，是指工程各部分正常使用的期限，当事人可以约定该期限，但不能低于国家规定的最低标准。