篇一：2013版施工合同暂估价条款之解读
2013版施工合同暂估价条款之解读
□上海市协力律师事务所 魏飞
一、暂估价定义
在发改委等九部委的56号令中发布的《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》中的施工合同通用条款中最早出现了暂估价的概念，即其中的施工合同通用条款的词语定义第1.1.5.5款规定：“暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。”与之相对应，自2008年12月1日起实施的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)中也增加了关于暂估价的相关规定，即其中的规范术语第2.0.7款规定：“暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料的单价以及专业工程的金额。”但其中仅包括材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不包括工程设备暂估价。而根据2013年7月1日起开始使用的《2013版建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称“2013版施工合同”)第10.7款规定：暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的专业分包工程、服务、材料和工程设备工作的金额。
二、目前暂估价的应用过程中主要存在以下问题
(一)暂估价项目的内容在工程建设过程中，缺少相关的规范性文件以及合理的专业工程分包合同，导致暂估价定价过程中存在规避招标及暗箱操作等违法行为。如暂估材料单价部分，若为乙供时，往往缺少合理规范的价格招标或价格认定的方式、程序等，往往由招标方单方面定价，定价过程又过于随意，价格过高时易造成招标方的损失，增加工程结算时的难度，价格过低时施工企业会拒绝采购，从而增加工程建设管理的难度；如专业分包工程相关合同的规范签订也容易受到忽视，缺少包括招标人、总承包人及分包商各自的权利和义务，分包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价款与支付等方面内容的约定，均易造成工程结算中的纠纷隐患。
(二)部分招标人出于规避招标市场等的目的，在工程招投标阶段把这部分
工程列入专业工程暂估价，并计入工程总造价，而在工程建设阶段时，重新将这部分工程从总造价中扣除，另行招投标，此种形式往往在合同中没有明确约定，同时又涉及到原合同价款的结算调整问题、专业工程的合同签订主体问题(部分工程招标方往往又会要求总承包方和分包商签订合同)以及总承包服务费的计取和支付问题，最终在工程总包管理和结算时形成一片乱局。
三、2013版施工合同中的应对措施
对于暂估价运用过程中出现的问题，2013版施工合同第10.7款提供了解决之道。
(一)明确规定：“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。”
(二)对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定。
第1种方式：由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：
1.承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查，发包人应当在收到承包人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。承包人应当按照经过发包人批准的招标方案开展招标工作。
2.承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见；发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标。
3.承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前，应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人；承包人应当在签订合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。
也可以选择第2种方式：由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。
(三)对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定：第1种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和
批准：
1.承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意。
2.发包人认为承包人确定的供应商、分包人无法满足工程质量或合同要求的，发包人可以要求承包人重新确定暂估价项目的供应商、分包人。
3.承包人应当在签订暂估价合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。
第2种方式：承包人按照第10.7.1【依法必须招标的暂估价项目】约定的第1种方式确定暂估价项目。
第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目。
承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专用合同条款中约定具体事项。四、暂估价条款之解读
笔者认为，从2013版施工合同暂估价条款的安排上可以看出，制定者有以下倾向意见：
(一)对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，确定中标人后并由承包人与供应商、分包人签订暂估价合同。这是制定者建议的优选方案。
虽然实践当中，双方也可以选择第2种方式，但是这种做法易导致发包人、承包人、分包人之间的责权利划分不清，并不利于合同履行。恰当的做法应当是仍由承包人组织招标并与供应商或分包人签订暂估价合同。原因在于：一是属于总承包范围内的材料、设备采购主体当然是总承包人；二是承包范围内的工程质量、安全和工期的责任主体是一元化的，均归于总承包人；三是根据合同法规定的要约承诺机理，如果招标人作为招标主体一方发出要约邀请，势必要作为合同的主体与中标人签约。因此，为了避免出现两方作为共同招标人、一方作为合同主体的法律难题，招标主体仍应是施工总承包人，建设项目招标人参与的所谓共同招标可以通过恰当的途径体现建设项目招标人对这类招标组织的参与、决策和控制，实践中能够约束总承包人的最佳途径就是通过合同约定的相关程序。
(二)对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范文本给出的第一选择是：承包人自行确定供应商或分包人，但合同签订之前应向监理申请并获得发包人批准。发包人有提出异议并要求重新确定供应商或分包人的权利。双方也可约定按照依法必须招标的暂估价项目确定流程进行。
(三)承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，承包人可与发包人协商自行实施。
以上安排主要目的均在于合理分配发包人、承包人权利义务，充分保障承包人的总包管理权利，避免发包人利用暂估价之名行另行发包或指定分包之实，给建设项目的进度、质量、总包管理带来困难。
篇二：新版施工合同范本关于工程暂估价
【计价问题】2013年新版建设工程施工合同示范文本中规定的暂估价
问题
一．暂估价的概念
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第1.1.5.4条规定， 暂估价是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。
二、暂估价的特征：
第一、暂估价涵括在签约合同价之中，但是，正如签约合同价不是合同价格一样，暂估价不一定归承包人所有。签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等。合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额。暂估价之所以不一定归承包人所有，是因为暂估价的材料不一定由承包人采购，暂估价的专业工程也不一定由承包人施工。过去一些施工企业没有弄明白暂估价的意思，一看到施工合同中有材料暂估价，未经发包人同意就去采购，买回来以后发包人拒付材料款。他还和发包人讲理：暂估价不就是材料的单价在签订合同的时候还没有确定吗，你暂估了一个价款，我现在买的东西比你的暂估价便宜多啦，你有什么理由不给钱。他就是不明白暂估价的材料是典型的“乙供甲定”材料。所谓“乙供”是相对于甲供而言的，不属于甲供材范围。所谓“甲定”是指让谁供货要由发包人确定，供货的价格也要由发包人确定。在发包人没有“甲定”的情况下，承包人擅自采购暂估价材料的，承包人人应承担擅自采购的不利责任。
第二、暂估价中的材料、工程设备是必然要采购的，暂估价中的专业工程也是必然要施工的，但是，在招投标和签订施工合同的阶段还不能确定材料、工程设备的单价，还不能确定专业施工合同的工程价款。因此，只能在签约合同价中给出暂估价。具体价款在将来签订的采购合同和专业施工合同中确定，替换暂估价。
暂估价是必然要发生的，这一点与暂列金额不同。暂列金额是预备队，不一定能用上。
第三、在签订施工合同的时候，暂估价材料、工程设备的供货商和专业工程的承包人尚未确定。因此，承包人一旦见到签约合同价中有暂估价，你首先要想到的是，这个活儿不一定自己能干上。
依据2013版《建设工程施工合同》的规定，暂估价的实施分为两种情况：
第一种情况，是对于依法必须招标的暂估价项目
对于依法必须招标的暂估价项目，确认暂估价项目的供应商和分包人有两种办法。一是由承包人进行招标，由承包人与中标的材料供应商和分包人签订材料采购合同或专业分包合同。二是由发包人与承包人共同招标，由发包人和承包人共同与中标的材料供应商和专业工程的分包人签订采购合同或专业分包合同。
第二种情况， 对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按照以下三种方式确定供应商和分包人。
一是由承包人选择材料供应商和专业工程的分包人、经发包人确认后，由承包人与材料供应商、发包人签订采购合同或者专业分包合同。二是由承包人进行招标确认材料供应商和专业分包人；三是承包人具备暂估价工程项目施工资质及施工能力的，由发包人与承包人签订采购合同或者专业施工合同。
第四、暂估价项目符合招投标条件的，必须进行招投标，否则，签订的暂估价实施合同无效。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第二十九条规定，“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。
第五、为了防止发包人以暂估价的名义肢解分包工程，各地建设行政主管部门，对于暂估价占全部工程价款的比例进行了限制。比如，北京市规定暂估价项目金额不得超过合同价格的百分之三十。
三、律师提醒：约定暂估价应当注意的几个问题
发包人在招投标及签订合同之前，先要考虑是否设定暂估价项目。
施工合同中的暂估价项目是典型的“乙供甲定”项目。暂估价具体由谁实施，暂估价材料、工程设备的单价和暂估价专业工程的价款都需要发包人确定以后，才能够实施。
暂估价符合招投标条件的，必须办理招投标。
篇三：浅谈2013版施工合同对解决暂估价项目招标等争议问题的作用
浅谈2013版施工合同对解决暂估价项目招标等争议问题的作用
2015-01-09
2013年7月1日《建设工程施工合同,（示范文本）》（GF—2013—0201)（以下简称“2013版施工合同”）正式施行。2013版施工合同调整完善了合同结构体系；完善了合同价格类型，增加了暂估价规定；更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡；加强了与现行法律法规、规程规范和其他文本的衔接，保证合同的适用性；增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新制度。
本文将从建设工程暂估价项目招标及施工合同权利义务不对等的争议问题，来简要分析2013版施工合同对于解决这些争议问题所起到的作用。
一、建设工程暂估价项目招标及发承包双方合同权利义务方面存在的主要问题
（一）暂估价项目招标近年来存在的主要问题
一是招标主体和形式不合理，可操作性差，执行标准不一，实施过程中出现较大争议。《工程建设项目货物招标投标办法》（2005年七部委27号令）中首次提出暂估价这一名词，并规定暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的范畴，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价，即共同招标。实践证明，共同招标的实施存在操作层面上的缺陷。
招标人和总承包中标人是不同的利益主体，具有狭义层面上相互对立的经济目标，不宜由招标人与总承包人共同作为招标方。从选择中
标人的目标或原则出发，招标人更倾向于选择质优的材料或实力较强的专业承包人。而总承包商在产品或专业资质能够满足项目要求的情况下，更关注产品或专业服务的价格因素，两者之间的矛盾成为暂估价模式在实践中的缺陷。例如，总承包人为民营企业的暂估价项目到底应采用哪一种招标方式，对其缺乏统一认识和规定，个别项目存在通过“打擦边球”来规避招标或虚拟招标的现象。
二是项目设置随意。有些项目暂估价设置比重过大，占总价的比例过高，或将价格确定很明确的材料也设置为暂估价，导致工程招标时投标报价的竞争范围缩小。个别项目存在以设置暂估价为名肢解工程规避招标，暗箱操作。特别是必须招标的项目，增大了发包人的风险和招标成本，造成后期变更数量过多，金额过大，影响到后期合同的管理和工程的结算与审计。
三是暂估价项目的内容在工程建设过程中缺少相关的规范性文件。如暂估材料单价部分，若为乙供时，往往缺少合理规范的价格招标或价格认定的方式、程序等。由招标方单方面定价，定价过程若过于随意，价格过高时易造成招标方的损失，增加工程结算的难度，价格过低时施工企业会拒绝采购，从而增加工程建设管理的难度。如专业分包工程相关合同的规范签订也容易被人忽视，缺少包括招标人、总承包人及分包商各自的权利和义务，分包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价款与支付等方面内容的约定，均易在工程结算中产生纠纷。
四是合同条款严重缺失，管理不规范。在通过招标方式选定总承包
单位的过程中，对所涉及的暂估价项目的数量、金额及后期发包、采购、结算方式，特别是在暂估价项目的招标采购中承发包双方的权利、义务关系没有约定或约定不明确、不合理、不合法，导致暂估价项目在实施的过程中产生争议，影响了工程项目的建设工期和质量。
（二）发、承包双方订立的施工合同风险承担范围不明确，权利义务不对等
根 据我国工程建设特点以及国际惯例，一般认为技术风险和管理风险应由投标人完全承担，相关法律法规、政策规章变化的风险应由招标人完全承担，双方应有限承担的风险是市场风险，如材料价格涨跌、施工机械租赁费涨跌所带来的风险等，应由招、投标双方合理分担。但实际情况是，由于合同结构和内容设置上存在条款粗放，可操作性差，权利、义务设置及风险分配不明确等问题，招标人往往利用其优势地位，在施工合同中约定将一切风险全部由投标人承担。投标文件中的综合单价被视为绝对固定单价，在任何情况中均不得调整。在此种情况下，施工单位对市场风险的防范和抵御能力将遭受极大考验。特别是近几年来，主要建筑材料价格涨跌频繁，且幅度较大，完全超出了施工单位所能预见的范围，应当不属于正常的市场风险，如果这些市场风险全部由施工单位来承担的话，也有可能会使施工单位承担巨额损失，显失公平或者导致施工单位的合同目的不能实现。 二、2013版施工合同对于解决以上争议问题的积极作用
（一）2013版施工合同新增了暂估价内容，并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况，结合国家有关建设工程项目招
标范围的规定，明确了暂估价项目的招标方式和程序
2013版施工合同将暂估价项目具体分为依法必须招标的暂估价项目和不属于依法必须招标的暂估价项目。
对于依法必须招标的暂估价项目，可以采取两种招标方式确定中标人。其一，由总承包方组织招标，并按规定的程序将招标方案、招标文件、控制价报发包人审批，发包人与承包人共同确定中标人，由总承包方和中标人签订合同；其二，由发包人和承包人共同组织招标，承包人与发包人应按照规定的程序组织招标确定中标人后，由发包人、承包人(原文来自：wWw.xiaOcAofANweN.coM 小 草 范 文 网:施工合同暂估价)与中标人共同签订暂估价合同。
对于不属于依法必须招标的暂估价项目，除以上两种方案外，还可以由承包人直接实施暂估价项目。承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专用合同条款中约定具体事项。
对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，确定中标人后由承包人与供应商、分包人签订暂估价合同，这是2013版施工合同的首选方案。虽然双方也可以选择第二种方式，但多年的实践证明这种方式易导致发包人、承包人、分包人之间的责权利划分不清，并不利于合同履行。
2013版施工合同将“总承包方组织招标”作为首选方案是该合同的一个亮点，对于理顺和推动暂估价项目的招标与合同的履行将起到积极的作用，原因在于：一是属于总承包范围内的材料、设备采购主体是总承包人；二是承包范围内的工程质量、安全和工期的责任主体
是一元化的，均归于总承包人；三是根据《合同法》规定的要约承诺机理，如果招标人作为招标主体一方发出要约邀请，势必要作为合同的主体与中标人签约。因此，为了避免出现两方作为共同招标人、一方作为合同主体的法律难题，招标主体仍应是施工总承包人，建设项目招标人参与的所谓共同招标可以通过恰当的途径体现建设项目招标人对这类招标组织的参与、决策和控制，实践中能够约束总承包人的最佳途径就是通过合同约定的相关程序。
对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范文本给出了三种确定的方式，应该说这三种方式满足了当前市场的需求和国家相关法律法规的规定，给予发包人与承包人很大的选择空间。但是笔者认为不属于依法必须招标的暂估价项目价格确定的实质是要满足招标人的需求。
2013版施工合同关于暂估价项目的严格定位及完善的合同结构体系，特别是工期、计价体系、工程变更、价格调整、竣工验收和竣工结算等条款的实施对暂估价项目设置随意，暂估价设置比重过大的现象也起到了一定的抑制作用，随着2013版施工合同的深入实施，相信有些单项合同估算价很低，招标的费用占单项合同估算价的比例较大，在经济上不合理，但按现行政策规定必须招标的暂估价材料、专业工程会有一个合理、合法的解决途径。
（二）2013版施工合同更能合理平衡发包人和承包人的权利与义务
首先，2013版施工合同重视合同文本的指引和指导作用，在通用