双方没鉴施工合同怎么办

篇一:建设工程合同当事人未在规定举证期间内申请鉴定的,法院不予准许

建设工程合同当事人未在规定举证期间内申请鉴定的,法院不予准许

上海某某装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷案分析

(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。

一、案件要旨

2009年4月9日,案外人陆凯华以上海某某装饰工程有限公司(代理人的身份与浙江曼黛服装有限公司签订《装饰装修合同》一份,在合同的乙方落款处加盖了“上海某某装饰工程有限公司”的印章,陆凯华作为代理人签名。后陆凯华将上述装修工程中部分项目分包给沈某某施工。沈某某按约施工完毕。2010年1月19日,陆凯华出具一份承诺书,承诺支付沈某某工程余款8万元,于2010年2月起分期归还。但沈某某至今未收到8万元工程余款。浙江曼黛服装有限公司自2009年4月13日至2009年11月9日期间,以银行汇票、电汇

的方式共支付某某装饰公司工程款1,863,000元。浙江省嘉善县地方税务局于2009年9月28日、2009年11月5日代开了付款方为浙江曼黛服装有限公司、收款方为上海某某装饰工程有限公司的建筑业统一发票两张,金额为1,863,000元。 一审法院审理认为,从浙江曼黛服装有限公司向某某装饰公司支付1,863,000元工程款,浙江省嘉善县地方税务局代开相应建筑业统一发票的事实可以认定,浙江曼黛服装有限公司与某某装饰公司之间存在装饰装修的合同关系。如按某某装饰公司所述,其与浙江曼黛服装有限公司之间无任何合同关系,则无法解释浙江曼黛服装有限公司为何要支付某某装饰公司工程款。即使陆凯华私自以某某装饰公司的名义承接涉案装修工程,但此后某某装饰公司同意作为收款人申请税务部门开具发票,并接受发包方支付的1,863,000元工程款,亦能说明某某装饰公司追认了陆凯华的代理行为。陆凯华代理某某装饰公司承接了涉案工程后,又将部分工程分包给沈某某,相关的权利义务应当由被代理人即某某装饰公司承受。陆凯华出具了承诺书,承诺支付沈某某工程款余款8万元,此承诺对某某装饰公司具有法律效力。因此,现沈某某要求某某装饰公司支付工程款8万元,法院予以支持。二审法院审理认为,案外人陆凯华以上诉人代理人的身份与浙江曼黛服装有限公司就系争工程签订了《装饰装修合同》,该合同上加盖了上诉人的公章。上诉人虽对该公章的真实性提出异议,但未在规定的举证时限内提出鉴定申请,法院不予采信。合同签订后,上诉人实际从浙江曼黛服装有限公司取得工程款1,863,000元,也作为收款人申请浙江省嘉善县地方税务局就

上述款项开具了建筑业统一发票,该行为一方面可以认定浙江曼黛服装有限公司与上诉人之间存在装饰装修的合同关系,另一方面也表明上诉人追认了陆凯华的代理行为。现陆凯华将部分工程分包给被上诉人,被上诉人在完成工程后,陆凯华出具承诺书,承诺支付被上诉人工程款余款8万元,上诉人作为被代理人理应承担相应的付款义务。

本案要旨为,建设工程合同一方当事人,认为合同上所加盖的其公司印章系他人伪造的,但未在一审诉讼举证期间内提出异议并申请鉴定,在二审期间内提出的,因违反法律规定,则法院不予准许,由其自行承担举证不能的法律后果。

本案的争议焦点主要为,建设工程合同上加盖的被告某某装饰公司公章是否真实,被告是否应当承担还款责任。法院一审认为,根据被告接收浙江曼黛服装有限公司工程款并出具发票的行为,表明了其对代理人陆凯华的行为予以追认,应当对陆凯华的应为承担法律责任,因此应当支付沈某某工程款余款8万元。二审法院审理认为,被告虽然对合同上加盖公章的真实性提出异议,但未在规定的举证时限内提出鉴定申请,法院不予采信。合同签订后,上诉人实际从浙江曼黛服装有限公司取得工程款1,863,000元,也作为收款人申请浙江省嘉善县地方税务局就上述款项开具了建筑业统一发票,该行为一方面可以认定浙江曼黛服装有限公司与上诉人之间存在装饰装修的合同关系,另一方面也表明上诉人追认了陆凯华的代理行为。现陆凯华将部分工程分包给被上诉人,被上诉人在完成工程后,陆凯华出具承诺书,承诺支付被上诉人工程款余款8万元,上诉人作为被代理人理应

承担相应的付款义务。

二、案件来源

上海市闵行区人民法院(2011)闵民三(民)初字第253号,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第915号

三、基本案情

2009年4月9日,案外人陆凯华以上海某某装饰工程有限公司(以下简称某某装饰公司)代理人的身份与浙江曼黛服装有限公司签订《装饰装修合同》一份,约定浙江曼黛服装有限公司将其位于浙江省嘉善县境内的办公楼装修工程发包给某某装饰公司,约定工程款为人民币187万元,工期自2009年4月15日至2009年6月16日止。在合同的乙方落款处加盖了“上海某某装饰工程有限公司”的印章,陆凯华作为代理人签名。后陆凯华将上述装修工程中部分项目分包给沈某某施工。沈某某按约施工完毕。2010年1月19日,陆凯华出具一份承诺书,承诺支付沈某某工程余款8万元,于2010年2月起分期归还。但沈某某至今未收到8万元工程余款。

浙江曼黛服装有限公司自2009年4月13日至2009年11月9日期间,以银行汇票、电汇的方式共支付某某装饰公司工程款1,863,000元。浙江省嘉善县地方税务局于2009年9月28日、2009年11月5日代开了付款方为浙江曼黛服装有限公司、收款方为上海某某装饰工程有限公司的建筑业统一发票两张,金额为1,863,000元。

沈某某要求法院判令:1、某某装饰公司支付所欠工程款8万元并偿付自2010年2月起至判决生效之日止的迟延履行违约金9,360元;2、本案诉讼费由某某装饰公司负担。某某装饰公司则不同意沈某某的诉讼请求。

四、法院审理

一审法院审理认为,从浙江曼黛服装有限公司向某某装饰公司支付1,863,000元工程款,浙江省嘉善县地方税务局代开相应建筑业统一发票的事实可以认定,浙江曼黛服装有限公司与某某装饰公司之间存在装饰装修的合同关系。如按某某装饰公司所述,其与浙江曼黛服装有限公司之间无任何合同关系,则无法解释浙江曼黛服装有限公司为何要支付某

双方没鉴施工合同怎么办

某装饰公司工程款。即使陆凯华私自以某某装饰公司的名义承接涉案装修工程,但此后某某装饰公司同意作为收款人申请税务部门开具发票,并接受发包方支付的1,863,000元工程款,亦能说明某某装饰公司追认了陆凯华的代理行为。陆凯华代理某某装饰公司承接了涉案工程后,又将部分工程分包给沈某某,相关的权利义务应当由被代理人即某某装饰公司承受。陆凯华出具了承诺书,承诺支付沈某某工程款余款8万元,此承诺对某某装饰公司具有法律效力。因此,现沈某某要求某某装饰公司支付工程款8万元,法院予以支持。关于沈某某主张的迟延履行违约金,因双方未约定8万元余款结清的截止期限,故对沈某某该项请求,法院不予支持。

一审法院审理后于二○一一年三月十六日作出判决:一、上海某

篇二:最高院建设工程施工合同司法解释第二十二条 按固定价款结算

第二十二条 按固定价款结算

[司法解释原文]

当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

[条文主旨]

本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款,当事人发生争议的,按照什么标准来确定工程款数额的规定。

在我国建筑实践中,因建设工程涉及的种类不同,双方当事人约定工程款结算方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式,会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的,一般是指按施工图预算包干,即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准,有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式,都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时,就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,按照工程造价进行结算的,不管是基于什么样的理由,都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的,在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时,也不应导致对整个工程造价进行鉴定,只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

[理解与适用]

一、起草背景

在审判实践中,有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为,合同中约定的固定的工程价款与工程量不符,需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计或者审价,另一方当事人认为合同中已经约定了固定的工程价款总额,不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。如何处理这种情况,在我国民事审判实务中,曾经出现多种做法。有的审判人员根据当事人申请,撒开当事人在合同中的约定,委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计等。有的审判人员根据当事人在合同中的约定,按照约定的工程价款数额确定发包人应当支付的工程款。有的审判人员采取对未变动的部分按照合同约定进行处理,对变动的部分委托中介机构进行鉴定、评估、审计,区别对待。实践中的做法五花八门,极不统一。如何正确对待当事人在建设工程施工合同中约定的固定价款,需要统一认识,明确界线。本条规定就是在这种情况下起草的。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时,该条列为第十一条,具体内容为:“建设工程施工合同约定工程款一次包定,一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程款的,不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的,对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”该条在最后定稿的文本中排在第二十二条,具体内容也作了比较大的调整,并在司法解释文本中首次采用了“固定价”的概念。在行业习惯上,把“固定价”俗称为“包

死价”、“一口价”。在征求意见过程中,本条的内容争议不是很大,提出的修改意见也不多,但对如何表述也曾经出现过不同的文本。

1.专家学者提的修改意见

在征求意见过程中,绝大多数专家学者基本同意采用现行的写法,认为既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格,表明双方对建设施工的风险是有预知,并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素,应当尊重当事人的竟思自治。按照固定价结算工程款,体现了公平原则,有利于防止出现不正当竞争的行为。同时,有的学者提出,当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时,需要确定一个原则调整双方当事人的利益,不致双方当事人的利益失衡。对于如何解决这一问题,有的学者认为,因为双方当事人履行合同的条件与签订合同时的条件相比,已经发生了变化,如果仍然按照原合同约定的固定价进行工程价款结算,就显失公平,应当适用情势变更原则,对双方约定的固定价进行调整;有的学者认为,当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时,确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益,

但适用情势变更原则显然与我国现行的法律规定不相一致,该原

则在《合同法》起草过程中曾被提及,后来在最后通过时被删除,可见没有在立法上得到认可。通过司法解释来确定在立法上没有得到确认的重大法律原则,有悖法律规范性文件的制定规则。从目前的实际情况出发,还是适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

2.网民提的修改意见

一些网民提出,当事人双方在合同中约定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定价格条款的,应当严格按照合同约定结算工程款,因为在承揽工程时承包人与发包人双方应当预见到工程建设过程中的各种风险。

也有的网民提出,虽然双方在合同中约定了“一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定价格条款,但在履行合同过程中,情况发生了变化,而这些变化是双方当事人意志以外的因素所致,此时如果继续按照原合同约定的价格履行合同,则显失公平,应该适用情势变更原则,允许当事人对工程款结算问题进行变更。

3.分析研究后确定的条文

针对社会各界提出的修改意见和建议,最高人民法院民一庭在概括总结时,注意强调从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的,当事人一方主张对工程价款进行鉴定的,人民法院不予支持。在修改过程中,曾有一种观点认为,如果双方当事人同意鉴定的可以作为“除外”条款。考虑到当事人约定的固定价结算工程款,属于合同的权利义务条款,对双方都具有法律约束力,在没有证据和事实推翻合同约定的情况下,应当按照合同约定执行,即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款,也不予以同意。还有一种观点认为,在合同约定固定价的情况下,当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款的,人民法院不予支持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具有代表性的方式,在本解释中点出不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思,当然包括不支持当事人一方采取其他方式结算

工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的,都属于要求不按固定价结算工程款的行为,当事人为此提出相应的申请的,人民法院一律都不予支持。关于专家学者提出是适用情势变更原则还是适用公平原则来调整双方当事人的利益问题,考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时,确实需要确定一个原则宋调整双方当事人的利益,但适用情势变更原则确实与我国现行的法律规定不相一致,在司法解释中予以明确,不是很合适。从目前的实际情况出发,还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。但这层意思也没有在本条解释中明确规定,只是没有排除这一原则,实际上包含了这层意思。最后,形成了目前的条文。

三、需要注意的几个问题

建设工程造价,是指进行某项工程建设所花费的费用,即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费,设备、工具购置费、工程建设其他费和预备费以及税金组成。从另一个角度看,工程造价又可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价;从阶段划分,工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决策造价。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定,表现为以下三种形式:(1)固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约

篇三:建设工程合同纠纷中的司法鉴定问题

司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用

建设工程施工合同在履行过程中,发包单位与承包单位发生纠纷,协商不成向人民法院提起诉讼时,如何解决好纠纷维护当事人合法权益是一个各方关注的问题,运用好司法鉴定手段不失为解决纠纷的一项重要工作。

2004年10月25日,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同纠纷问题解释》),该司法解释于2005年1月1日起施行。它与2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)一起成为解决建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定问题的重要依据,对于建筑业相关企业而言具有重要的指导意义。

一、司法鉴定的内容与启动条件

依据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定,司法鉴定是指“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动 ”

(一)申请司法鉴定的情形以及司法鉴定的内容

依据《施工合同纠纷问题解释》的规定,以下情形下,当事人一方或双方可能需要申请鉴定:

1、发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格,双方存在争议的(第八条);

2、承包单位认为发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的(第九条);

3、建设工程施工合同解除后,双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的(第十条);

4、发包单位或承包单位认为因对方过错而导致建设工程质量不合格,并且拒绝承担过错责任的(第十一条、第十二条);

5、建设工程未经竣工验收,发包单位已经使用,但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的(第十三条);

6、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,合同当事人双方对该部分工程价款不能协商一致的(第十六条);

7、建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,发包单位与承包单位针对建设工程修复后的工程质量是否合格存在争议的(第二条、第三条);

8、当事人约定采用可调价格或者成本加酬金方式结算工程价款,发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定的(第二十二条)。

9、建设工程竣工验收后,发包单位认为承包单位未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的(第二十七条)。

由以上9种情形可知,建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定主要包括两个方面:

1、工程质量鉴定;

2、工程造价鉴定。

(二)鉴定程序的启动

司法鉴定程序的启动主体包括两种,一是人民法院,二是当事人及其他诉讼参与人。但是具体到建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定,笔者认为:建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请,在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。

(三)法院对鉴定申请的审查及鉴定范围的确定

1、法院对鉴定申请的审查

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或

者计价标准结算工程价款。

由此可知,法院在审理施工合同纠纷案件时,应当尊重当事人双方的合同约定,对合同有明确约定的部分,比如采用固定价款方式进行工程结算,一方反悔而要求通过司法鉴定变更结算价款,人民法院一般不予支持。

2、法院对鉴定范围的确定

《施工合同纠纷问题解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

由此可知,法院确定司法鉴定的范围,应当依据当事人争议事实的范围,如果仅对施工合同履行中的部分事实存在争议,那么司法鉴定的范围就不应当是整个工程,而仅应当是争议部分的事实。这样对于降低当事人的诉讼成本、提高诉讼效率具有重要意义。

二、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供

鉴定程序启动后,司法鉴定机构的选择与鉴定资料的提供就成为较为重要的问题。

(一)司法鉴定机构的选择、确定

以往,我们在诉讼过程中,经常会遇到这样的情形,当事人一方就某一问题向人民法院申请进行司法鉴定,法院会直接委托某司法鉴定机构进行鉴定,并依据鉴定结论进行案件的审理,而另一方诉讼当事人往往认为该鉴定结论对其而言有失公平,但有没有足够证据推翻该鉴定结论,因而对于法院采信该鉴定结论颇为不满,往往怀疑法官的公正性。《证据规定》的施行,对于改变这一状况提供了明确的依据。

依据《证据规定》第二十六条规定,司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定,只有协商不成的,人民法院才需要指定。

当事人一方如果申请司法鉴定经法院同意,法院应当及时告知双方当事人共同协商确定具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员,法院如果没有履行告知义务而直接指定司法鉴定机构,另一方当事人有权依据《证据规定》的二十七条的规定,申请重新鉴定。

(二)鉴定材料的提供

1、申请鉴定期限的确定

《证据规定》第二十五条规定“ 当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

由此可知,司法鉴定的申请方应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料;案件的另一方也应根据司法鉴定工作的需要在人民法院指定的期限内提供相应材料。当事人如果不能在人民法院指定期间内收集并提供鉴定所需材料,应当及时提出延期申请。

2、证据交换制度