买卖合同中风险负担

篇一:论买卖合同标的物的风险负担

毕 业 论 文

题 目:论买卖合同标的物的风险负担 专 业:指导老师:学 生:身份证号:准考证号:

二〇一二年七月十六日

目 录

一、买卖合同中“风险”的界定 ........................................................................................... 2

(一)风险的内涵 ............................................................................................................... 2

(二)风险负担的法律后果 ............................................................................................... 2

二、风险负担的主要规则 ....................................................................................................... 3

(一)合同成立主义 ........................................................................................................... 3

(二)所有权主义 ............................................................................................................... 3

(三)交付主义 ................................................................................................................... 4

三、风险负担的具体适用 ....................................................................................................... 4

(一)买卖合同一般形态下的风险划分 ........................................................................... 4

(二)特殊形态的买卖合同的风险负担 ........................................................................... 5

(三)特种买卖的风险负担 ............................................................................................... 6

四、结语 ................................................................................................................................... 7

论买卖合同标的物的风险负担

【摘要】 买卖合同风险负担问题涉及双方当事人的根本利益,是货物买卖合同中的重要法律问题。在当今这个交易频繁的时代,签署协议即合同是必不可少的。那么在完成交易之前必然存在标的物的风险负担问题,那么风险如何分配?学界对此类相关法律规定的理解存在较大的争议和一定的偏差,导致了风险负担规则在实践运用中存在误解和不当之处。因此,本人运用比较、分析等方法,对风险负担的基本概念、立法规定以及具体适用等问题进行了研究探讨, 提出了个人的一些见解和风险负担的对策。

【关键词】 买卖合同 标的物 风险 风险负担

一、买卖合同中“风险”的界定

(一)风险的内涵

“风险”一词,英文是Risk,是一个内涵丰富的概念,常被人们在不同意义上使用。在合同法上,广义的风险是指各种非正常的损失,它既包含因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。①

目前,普遍的法学学术界人士都关注于狭义的风险,即因不可归责于双方当事人的事由而导致的损失。认为风险具有以下几方面的含义:(1)风险是指合同项下标的物的毁损或灭失,所应承担的后果,它发生在合同订立之后。(2)风险的发生,不是由当事人一方或双方的故意或过失行为所造成的,当事人对标的物的毁损或灭失,在主观上并没有过错,客观上并没有实施损害行为。(3)导致合同标的物的毁损、灭失的意外事件(或不可抗力),是当事人所无法预见的,且是不可克服和避免的。(4)通常情况下,对于承担风险责任的当事人而言,不存在免责的可能性,尤其是不允许当事人以主观无过错为由提起免责抗辩。

买卖合同中标的物的风险是指狭义的风险即买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。

(二)风险负担的法律后果

风险发生后,对双方当事人而言发生如下效力:

1、给付义务的免除。因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损灭失而履行不能的,债务人免除给付义务。

2、代价让与请求权

代价让与请求权,又称代偿请求权,指债务人因发生给付不能之同一原因,取得给付标的的代偿利益的,债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。②在发生风险后,一方当事人给付义务免除,如果对方当事人(债权人)也免除了对待给付义务,其是否有代偿利益请求权?德国民法第333条第二项规定,他方请求债务标的物所得之代偿物的交付或代偿利益请求权之让与时,仍负对待给付之义务。如代偿或代偿请求权较债务标的物的价格为少时,其对待给付相应减少。所以,代偿利益请求权行使与否,由债权人自由决定,如其行使,则在代偿利益范围内,应为对待给付,如仅获一部分的利益,应按其比例减少对待给付。

3、对待给付返还请求权

债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时,债务人的①

② 王利明、崔建远主编:《合同法》,北京大学出版社2004年版。 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第594页。

债务消失,同时债权人的债务亦当然消灭。所以债权人未为对待给付的,必须为对待给付,已为对待给付后,因债务人所负担的给付发生不能,债权人的给付为无法律上的原因,可以基于目的消灭的不当得利请求权请求返还。如果债务人所负担的给付为不能后,债权人不知其为不能而为对待给付的,可基于非债清偿的不当得利请求权,请求返还。但如果债权人知道债务人给付不能而仍为对待给付的,不得请求返还。①

二、风险负担的主要规则

多年来,学者们就风险的转移推出了不少理论,归纳起来大致有三种,且三种理论都把风险的转移与买卖交易中得不同事件结合起来。即把风险同买卖合同的缔结相联系,或与买卖货物的所有权的转移相联系,或与货物的交付相联系。

(一)合同成立主义

十九世纪的法律大多采取风险随所有权的移转而移转的规则。1804年的《法国民法典》第1583条规定: “当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。”第1138条规定: “自物件应交付时起,即使尚未现实交付,债权人即成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人承担。”据此法国民法典确定了风险从合同成立时转移于买方的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。瑞士,西班牙及荷兰等也采纳了这一规则。

法国法之所以采纳风险从合同订立时转移于买方的规则,与法国民法就物权的变动采债权意思主义有密切关系。法国法在物权的变动模式方面,采取的是债权意思说,只要双方当事人意思表示一致,标的物的所有权即行转移,而标的物的风险也一并转移。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物的所有权转移相关联。②依法国法,双方当事人达成合意,标的物所有权即当然发生移转,其之所以规定标的物的毁损灭失的风险从合同订立时起移转于买方,与其意思主义的物权变动模式是相吻合的,实质上仍然是由所有权人承担标的物上的意外风险,其风险分配模式在分类上应当属于所有人主义。

显然这一模式存在着明显的缺陷:合同成立之后,在出卖人实际交付货物之前,标的物始终处于出卖人的占有之下,出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证,而且对于出卖人仍然占有标的物,对标的物享有一定的利益的情况下,却不承担任何风险,这显然与权利义务一致性原理相冲突。

(二)所有权主义

所有权主义是指标的物风险转移的时间应当于所有权转移的时间一致。这一原则最早为罗马法采用。英国法以及曾经受其影响的美国法也采用此原则。

风险随所有权转移使风险的转移与交付发生一定程度的分离。因为字现实生活中,当事人可能交付了标的物,但并没有发生所有权的移转,或者移转了所有权之后并没有实际交付。这一理论的确主要依据是所有权是最完整的物权,只有所有权人才是该物的最终受益人。按照权利义务对等原则,谁有权享受物的权利和利益,谁就应该承担相应的责任和风险。同时转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果,从根本上说,风险和利益都是基于所有权而产生的,是所有权的法律后果,是从属于所有权的。③所有权主义的固有缺陷表现在标的物的①

③ 刘宗胜:《也论买卖合同中的风险负担》,《云南大学学报法学版》2002年第15卷第2期。 王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第334页 。 孙美兰:《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》,《民商法论丛》第八卷,第659页。

实际控制与风险负担的分离,这对于风险的有效防范不利,同时也加重了所有权人的负担。

(三)交付主义

交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来,以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志,无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险,交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用,美国也采用交付转移风险的原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则,在《统一商法典》的起草过程中,起草人经过讨论,认为交付主义比所有权主义更为优越,因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化,交付的概念不仅对于法官而言,而且对于当

①事人而言也容易判断,这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。

从我国的实际情况看,与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比,在买卖合同中,选择交付主义具有以下优点:

第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必

买卖合同中风险负担

须先置于一个人的事实管理之下,他才有可能对之为使用收益,因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二,形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下,他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三,使风险负担的确定清楚明了,有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别,实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。

三、风险负担的具体适用

在合同法颁布之前,我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则,《合同法》第142条规定,“标的物毁损。灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人负担;标的物交付之后,风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的,具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时,也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则,但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:

(一)买卖合同一般形态下的风险划分

首先,交付在具体形式上又包括现实交付,简易交付,占有改定和指示交付,无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②

现实交付是最通常的情况,它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人,由受让人实际的直接占有该动产,这种情况下的风险转移是容易判断的,但是实际生活中还有几种特殊的情况,要具体分析其风险的转移情况。

占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后,出卖人仍然占有标的物,使买受人取得标的物的间接占有,以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲, 占有改定不具有公示的效果,但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴,因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间,一般不涉①

② 王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第346页。 王利明、崔建远主编:《合同法》,北京大学出版社2004年版。

篇二:论买卖合同的风险负担

论买卖合同的风险负担

作者:张文康

指导老师:朱辉强

[摘要]:本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论,即合同成立主义、所有权主义及交付主义,并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷,所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则,并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则,即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想,而是根据具体的情况,分析谁是利益的最终享有者,以此为基础来决定风险的承担,旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。

[关键词]: 风险负担 买卖合同 交付主义

在市场经济日益繁荣的今天,交易形式日益多样,商品流通的范围和规模也日益扩大,与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域,因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么,当风险发生后,货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此,在买卖合同中,风险负担是一个十分重要的问题,有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的,就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范,以便在当事人缺乏约定的情况下,也能很好地“定纷止争”,从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。

一、 风险负担的基本理论

风险负担的主要问题是风险转移的时间问题,即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了,那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来,风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔,风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题,学者们把它视为自己的特殊领域,其论著无论优劣,都在影响着立法与实践。”

世界各国立法实践和学者们所提出的理论中,对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论,即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论,对风险负担问题的规定都不是强制性的,都应遵从约定优先的原则。

(一)合同成立主义

合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期,优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受人,该原则对15世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可能早的接管货物,风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。

东罗马帝国时期具有法律效力的教科书《法学总论》第3卷第23篇有这样的规定:“买卖契约一经缔结,也就是说,不用书面缔结的买卖契约,一经当事人就价金取得协议时,即使买卖标的物尚未交付,买受人立即承担其物的一切风险。因此,如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤,卖出的建筑物全部或一部分焚毁,卖出的土地全部或一部被激流冲击,或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损,其损失盖由买受人负担,即使他未受领其物,仍应支付价金;??。” 1911年《瑞士债法典》第185条规定:“除当事人另有约定或者特殊情况外,合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。”注但是,在种①

类物买卖中,以分开时为准;如须发送,以交付时为准;买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。

(二)所有权主义

所有权主义也称物主主义,是指标的物的风险随着所有权的转移而转移来确定风险承担的理论和立法模式,也就是说,标的物所有权转移于买受人之前,标的物的风险由出卖人承担,但所有权一经转移于买受人,则不论标的物是否交付,都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法,在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。

在英国法、法国民法典中,风险是随所有权转移的,不过由于在英国法及法国民法典中,货物所有权可以在合同订立时转移,交货并非所有权转移的实质条件,因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。

1893年《英国货物买卖法》(94年修订本)第20条1款规定:“除另有约定者外,卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方,则不论货物是否已交付其风险均由买方承担。”1804年的《法国民法典》第1583条规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定:“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付,债权人即成为所有人并负担该物件受损的风险,??。”实际上,风险随所有权转移理论只有英、法少数国家所主张,可以说它己是一种过时的理论,但由于英国长期以来在国际贸易中的地位,所以英国上述做法在国际上还是相当有影响的。

(三)交付主义

交付主义,又称交付移转风险原则,或债务人主义,是指以货物的交付为转移风险负担的时间标准,而不论所有人是否已经转移,也就是说将动产标的物毁

损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离,从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法例相比,交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注大多数国家、地区以及国际条约采纳了这一理论。 ②

例如,《德国民法典》第446条规定:“买卖标的物交付时,意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起,用益归属于买受人,并且由买受人承担物的负担。”美国《统一商法典》第2—509条第1款规定:“当合同要求或者授权卖方通过承运人发运货物时,如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物,卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方,即使卖方保留了权力;但是,如果合同规定卖方在特定目的地交付货物,且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付,则只要买方作出此种适当地提示交付,使买方能够取得交付,损失风险即于此时转移至买方。”《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了交付主义,其第67条第1款规定:“如果销售合同涉及到货物的运输,但卖方没有义务在某一特定地点交付货物,自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起,风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人,在货物于该地点交付给承运人之前,风险不移转到买方承担。”我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担;交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

二、风险负担基本理论的评析及其界定

(一)有关风险负担理论的评析

1.对合同成立主义的评析

合同成立主义理论有其合理性,其合理性在于只要双方当事人达成合意,标的物所有权发生移转,标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由,体现了私法自治的精神。特定物的风险于合同成立时移转,可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立,标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人,买受人必须及时领取标的物。否则,由于标的物不在其掌管之下,就意味着买受人要承担更大的风险。特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转,也是为防止出卖人将一物数卖。此外,这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。

但是,这种理论也存在着明显的缺陷:一方面,在合同成立以后,自合同履行期到来出卖人实际交付货物之前,标的物始终处于出卖人的占有之下,出卖人在一定程度上能够控制标的物,维持标的物的安全。在标的物毁损灭失之后,是

否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的,买受人对此是难以判断的,也是难以举证的。注所以,要求买受人承担风险的全部损失,确实对买受人不合理。③

另一方面,因为合同只是在当事人之间发生的,他人很难了解合同的生效时间,因此对第三人来说,很难从合同成立和生效时间上判断所有权的移转。出卖人在交付货物之前,仍然占有标的物,其对标的物享有一种利益,但却不承担任何风险,这显然也没有体现权利义务一致性的原则。所以,这种理论更有利于出卖人而不利于买受人。

2.对所有权主义的评析

买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有权主义,具有一定的合理性,其合理性体现在:其一,所有权是最完整的物权,只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能,才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则,既然有权享受利益,就应当承担相应的责任。其二,转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果,而从根本上说,风险或利益都是基于所有权而产生的,是所有权的法律后果,是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时,风险自然也应随之转移。其三,风险转移的直接法律后果最终体现在买受人是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中,买受人承担价金支付义务的根据是出卖人转移标的物所有权。只有当出卖人按合同规定将标的物所有权转移给买受人后,风险责任才由买受人承担方为合理。

将风险的移转同所有权转移联系在一起,那么在确定风险应由谁来负担时必须先确定谁对标的物享有所有权。风险转移的时间也就是标的物所有权转移的时间。就确定所有权的移转时间问题来说,是比较复杂的。目前,各国对所有权转移时间具有不同的规定,有的国家规定所有权在买卖合同成立时转移,有的国家规定所有权在交付时转移,买卖中标的物所有权转移本身是一个极其复杂的法律问题,在所有权于买卖合同成立时转移的情况下,合同成立时即为所有权转移之时,而合同具有相对性,只对买卖合同双方当事人具有约束力,合同何时成立合同双方当事人自然清楚,但是第三人却难以知悉,所以说,所有权主义风险转移的时间在外观上是难以确定的,难以适应现代经济的发展。

在买卖合同中,由于标的物所有权的转移与交付可能发生分离,这就导致了完全依据所有权主义来判断风险分配确实有不合理之处。有可能产生买受人已经占有了标的物,而标的物的所有权没有发生转移的情形。此时,所有权仍在出卖人,即使标的物已由买受人占有,风险仍由出卖人承担,这种情况对出卖人而言不公平。英国学者施米托夫也指出:“??风险转移和所有权转移这两个概念,在正常情况下是应该分开的。”注正因为将风险负担同所有权联系在一起存在着④

诸多的弊端,因此,现代许多国家都已经放弃了这种理论,转而采纳了交付主义的理论。

3.对交付主义的评析

交付主义最大的优点就是风险转移的时间点清楚、明确,便于实际操作。依据所有权主义,首先要确定所有权移转的时间,而所有权的移转又需要借助各种标准来判断,这本身就是一个相当复杂的过程。而在一般清况下交付的时间是清晰而明确的,以此为依据来确定风险移转的时间比其他标准要更为简单和确定,而这也为相关的立法实践所证明。

美国就买卖合同标的物的风险负担,曾经一度采所有人主义,即规定货物的风险,在当事人未有特约时,随货物所有权的转移而移转。但在起草《美国统一商法典》时,起草人认为所有人主义太难掌握,太不明确,易导致纠纷,不利于货物风险负担问题的解决。这是因为美国立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志。在美国,只要合同项下的货物确定了,特定化了,即使货物仍在出卖人手中,货物所有权即已移转给买受人了。货物的特定化往往取决于出卖人,而且并没有完全明确的界限,这就容易导致确定所有权移转的具体时间很难明确判定,从而使得货物风险转移的时间也很难把握。注正是基于以上考⑤

虑,《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离,力求把损失风险主要看做是一个合同问题,而不依赖于哪一方对货物拥有所有权。由占有者来承担风险在一定程度上更便于控制风险的发生。正如有学者在分析国际货物买卖公约和《美国统一商法典》采用交付主义原则的原因时所指出的:“在无协议或其他相反规定的情况下,风险却由能够对货物提供最安全的保护的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位,并且还可以按标准保险单对建筑物以及其中的其他物品进行保险。”

在现代的交易中,所有权的转移与实际交付的不同步性是经常的,此时,实际控制标的物的一方不拥有标的物的所有权,而所有权在手的一方却没有实际控制着标的物,大多数情况下,只有占有即实际控制标的物一方才具备保护标的物、抵御风险的条件、风险随交付转移有利于规避风险,保护交易安全。“盖以交付主义,系基于互易思想,因交付,标的物处于买受人保护之下,而入其所支配之危险范围,同时出卖人因此已履行其主要义务。”而且,一般情况下当一个买卖标的物进入一个人的事实管领之下时,他就享有了占有、使用、收益的利益,谁来收益就由谁来负担风险,如此才为公平。所以,该原则也基本上体现了“风险与利益相一致”原则。

但是,当我们把交付主义放到复杂的现实经济生活中进行考察的时候我们就会发现其实交付主义原则也有其自身的缺陷。比如在向第三人履行的情况下,让占有人承担标的物毁损、灭失的风险显然是不合适的。交付即转移占有,但不一定都是由买受人直接占有,这种情况是经常发生的,尽管此种情况可以用间接占有的理论进行解释,但是此时坚持交付主义有时候也会有违公平。此外,在某些

篇三:买卖合同风险责任的承担

买卖合同中风险责任的负担

张一驰

摘要:买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则,关系当事人最根本利益。所以,制定合理的风险负担规则就至关重要,直接关系到能否促进经济社会的健康发展,达到鼓励交易,积累社会财富的目的。当前,风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式,我国《合同法》采用了交付主义原则,本文对其进行了介绍,并将对其不完善的地方提出建议。

关键词:买卖合同 风险 风险负担 交付主义

买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益,为买卖双方所高度关注,因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国1999年生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。

买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损,灭失,使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下,交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险,一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失,如何在合同当事人之间分配这种损失,就产生了风险负担的问题。当风险发生后,标的物的损失负担如何分配,直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷,当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是,如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定,使风险负担得到合理而顺利的分配,解决纠纷,从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中,标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。

一、合同风险负担概述

(一)风险的涵义

当前,法学界对风险的涵义并未做出明确的界定,大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述,或简单的一笔带过。《德国民法典》第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损’’,《日本民法典》第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上,关于“什么是风险”,学界也存在诸多争论。概括起来,大致有以下三种观点:第一种观点认为,风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为,所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。①第二种观点认为,风险包括两个方面:物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险,又称对待给付风险,是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时,其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为,在英美法中,风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点,本文认为,合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险,且无论采取何种原则,最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。

(二)风险的特征

1、风险针对合同中标的物

在合同订立之前不存在合同法下的标的物,此时若发生货物毁损由卖方承担,不存在风险问题,在合同履行完毕债权债务结清,原本合同法下的标的物已转移交付,所有权人发生变更,发生货物毁损灭失则由买方承担,也不存在风险问题,风险问题必须是在合同订立后,合同履行完毕前对标的物而言的。

2、风险指特定物的风险

买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下,交付前标的物风险由卖方承担,风险发生时,卖方所负交付货物义务,解除合同责任,但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物,以粮食买卖合同为例,买方欲购一吨粮食,卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损,其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代,继续履行合同义务,显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下,卖方在交付合已履行了合同主要义务,不需重新交付货物,但买方仍需支付价款,若种类物可为风险对象,买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付,使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物,以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述,买卖合同中的风险仅指特定物的风险。

3、风险负担问题不可归责于双方当事人

风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下,确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式,但无论风险如何公平,对于双方当事人而言都是不公平①王利明:《风险负担问题探讨》,王利明、奚晓明主编《合同法评论(第l辑)》,人民法院出版社2004年第l版,第4页。

的,其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定,那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理,否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。

二、风险负担的意义与效果

现实的买卖交易过程中,标的物因不可抗力,意外事件等,不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生,当风险发生时,不利后果总得有人承担,诚然,法律允许当事人事先就风险问题作出约定,但实践中当事人很少就此事先进行约定,制定风险负担规划,较为公平地分担这种不利后果,就是其意义所在。有学者甚至认为,“全部合同法物别是买卖法的主要目的,就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。”①可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人,又没有事先约定的情况下,合理分配标的物毁损灭失后果的制度,从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。

风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况,在卖方负担风险时,因标的物毁损灭失不可归责于卖方,卖方不负担交付不能的责任,解除合同义务,买方亦不用支付价款,但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失;在买方负担风险时,因卖方已履行主要合同义各,买方承担已交付货物时的损失,且仍需支付价款。

三、当前合同风险负担的主要原则和评价

(一)概述

在讨论合同的风险负担问题时,我们首先要明确一个前提,合同具有任意性,在市场经济条件下,交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定,则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任,不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间,移转时间确定了,由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践,对风险负担的规定,各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则,即:合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。

(二)合同成立主义

合同成立主义,就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时,合同成立,随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方,早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定,该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖合同即告成立,而① 冯大同主编:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版,第132页

标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定:“当事人间买卖契约无瑕疵,所有权当然同时由出卖人转移至买受人,相关标的物与价金获得应当一致,物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结,所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务,因为合同一经成立,不论所有权归属及交付与否,标的物毁损灭失之风险均归于买方,对买方不利,反过来说,此种优点也是合同成立主义之最大弊端,因为合同成立后风险即可转移,首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物,其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护,使标的物受损;最后,合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天,对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用,合同成立主义中成立与生效不做严格区分,必然不能适应立法和现实的要求,故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念,具有不同的法律意义,对此不进行区分是不科学的。因此,不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说,合同成立主义都有明显弊端,因此现今很少有国家采取此种原则。

(三)所有权主义

所有权主义,是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由:所有权是最完整的物权,所有权人对物享有占有使用收益等各种权益,因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护,减少毁损灭失的风险;所有权人作为标的物的受益者,理应承担标的物的风险,以所有权为原则也更加合理;卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利,不能再处分未使用标的物,也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法,现代法国法、英国法均系此种原则。

虽然所有权主义有优点,但在实践操作中却有着明显缺点,法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间,但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据,此时,风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊,原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准,而双方当事人意图的外部特征并不明显,往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞,以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。

所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效,也确定了风险转移时间,但其不足也是明显的:首先,所有权转移时间不确定,会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同,在国际贸易中,以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用,同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定,其现实特征往往不明显,依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次,所有权主义不利于对物的保护,也①余延满:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年第l版,第33页。 ②王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年第1版,第341页。

不利于所有人利益。现代贸易日益发达,各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离,例如,所有权保留分期付款,附条件买卖合同下,所有权人与占有人是分离的,所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利,不能充分降低标的物毁损灭失之风险,对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此,英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。

(四)交付主义

交付主义,是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》,该法典第446条规定:“买卖标的物交付时,意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起,用益归属于买受人,并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则,其优点是明显的:

1、外部特征明显,易于确定时间

在所有权主义原则下,因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定,而交付具有极为明显的外部形式,对于风险移转的确定是清楚明确的。

2、占有风险统一,利于保护标的物

将风险与占有相统一,实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段,而且由于承担风险的风险,其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时,采取交付主义也更适应各种交易形式,保障各类买卖合同的顺利进行。

3、采用交付主义在纠纷中易于举证

由于交付主义外部特征明显的特点,在适用交付主义的情况下,一旦标的物发生毁损灭失,标的物的占有人因为实际管控标的物,对风险的发生会比较了解,让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理,从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。

4、有利于降低风险的损害

交付主义有利于风险承担者在风险发生后,及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价,进而向保险人求偿,以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物,比较了解标的物的情况。

总之,对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则,在不同的历史时期都有其倡导者、适用者,并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因,这主要是由当时的生产力发展水平决定的,法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的,在当时的经济水平下,交易方式相对简单,交易类型比较单一,适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价,但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论,我们应该站在立法理念的高度看到,不论采用哪种立法模式,都是在追求在风险负担这一问题的制度价值,即符合合同正义原则、并有利于促进