篇一：道德与法律案例分析
道德与法律案例分析
本人原创
【案例回顾】拾荒老人讨要赡养费，遭儿子暴打至爬回家中
2010-12-14 08:38:16 来源: 南方都市报网络版 昨日早上，在公明塘家村，张泽林回忆起当时大儿子打他的情况，不禁泪流满面。 68岁的张泽林一会儿捂着裆部，一会儿指着背和腿不停喊痛。其称被打是因为向二儿子讨要赡养费，惹急了对方。昨日，二儿子张显余接受记者采访先称“随便动了他一下”，但随后否认打过老爸。当地相关部门获悉此情况后称将介入协调和调查。
【妻子】老伴被打 还不给饭吃
事发光明新区公明街道塘家社区。张泽林和66岁的妻子住在一月租50元的客家老屋内。其门前摆放着废弃铁丝、报纸等拾荒品。从床上缓慢起身的张泽林回忆那晚在二儿子张显余家中的情景，流出泪水。“他用碗接了自来水倒进米饭锅里，不让我吃饭！”张泽林说，今年9月20日张显余只给了他1000元赡养费，本月8日晚再到张显余住处讨要赡养费，没想惹恼了二儿子，不仅不让他吃饭，还用脚踢他腿部、裆部、背部等。
“他忍痛爬回家的！”老伴莫冬晚拿出张泽林当晚穿的上衣和裤子，指着两处开缝的地方说是被二儿子殴打时造成的。两老人称缺乏生活费用，只得靠拾荒维持生活。老人的三儿子张显明说，他和二哥来深圳4年，去年两人商量，因大姐已嫁人，张显余负责养老爸，张显明负责养老妈，方法是每月出200元赡养费或让老人到自己家里吃饭。随后两兄弟把父母从湖南永州老家接过来。张显明那晚听到老妈说老爸被二哥打后，马上报案，民警进行了协调。
【儿子】他太吵 我随便动一下
昨日11时30分许，张显余住处大门紧闭，周边居民说他是做扫把生意的。对于张泽林称8日晚被张显余殴打，周边居民说未留意。“我哪里打过他！”昨日，张显余在电话中先说老爸“吵得我生意都做不好，随便动了他一下”，但随后改口说是自己的脚无意和老爸的脚“挂(碰)在一起”。老爸衣服怎么裂开缝了？张显余称是让老爸出去而扯坏的。张显余说，今年本来要给老爸2000元赡养费的，已给1000元，另1000元让舅舅的儿子拿去了。 采访最后，张显余并不愿意承认对待老爸的方式有错，只是希望他能早点回湖南，减少房租等生活负担，为此他愿意提前支付明年的2000元赡养费。昨日公明街道办获悉此事后
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称将介入协调。当地警方称如果张泽林指认儿子打人并要求处理，会根据其证据及伤情介入调查。
梗概：在多个子女的家庭中子女已经协调好如何赡养老人，而拾荒老人讨要赡养费遭儿子暴打，爬回家中，事后儿子还不愿承认自己对待父亲的方式有错。
法律上
我国《老年人权益保障法》第15条第1款规定：“赡养老人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。”由此可见，赡养人的赡养义务是由法律明文规定了的，赡养人不得以任何理由推卸责任；同样，在赡养老年人这个问题上也是不能附加任何条件的。
打人致伤至少要承担民事责任，刑事责任还需司法鉴定
道德上
赡养老人是子女应尽的义务，案例中的儿子在经济上并没有困难，而老人却要靠拾荒和讨要生活费来维持生活，本是应该颐养天年，却还要艰苦维持生计。儿子的冷漠与偏执让人心寒，老人的眼泪让人心酸。
不论是从道德的意义上，还是法律的意义上，这些不赡养老人的不孝子女都应受到谴责和惩罚。
分析：这样的事例虽然个别，但不尽赡养老人义务的事在我国特别是农村还是相当普遍，尤其是那些有多个子女的家庭，他们对赡养老人，相互推诿，相互指责，却谁也不愿承担自己的那份义务。老人尽管儿孙满堂，却过着形单影只、无依无靠的生活。老人或是秉承"家丑不可外扬"的古训，不愿诉诸舆论和法律，或是不知道通过老年人权益保护法来维护自己的权利，或是有病在身无处诉说自己的痛苦，或是怕遭到子女的报复，担心进一步恶化和子女的关系，因此苦水往肚里咽。
敬老爱幼是中华民族的传统美德，我国的法律也明确规定，赡养老人是子女应尽的义务。
解决老人的赡养问题，道德和法律两种手段缺一不可、相辅相成。不孝顺老人，既要受到社会舆论的批评谴责，更要通过这种批评谴责，唤起子女良心的觉醒，使之亲情和人性复归。如果道德的力量不足以感化这些不孝子女，就要采取法律的手段，强制其履行赡养老人的义务。但法律的力量在老人赡养问题上是有限的，如赡养的执行问题就很困难，因为老人赡养并非一笔"交易"，它是长期的，延续的，法院执行的往往只能是物质方面，它无法解决亲情抚慰、关心爱护等精神方面。它能解决看得见的，却解决不了看不见的，如老人的孤独问题、子女的探问看护问题。
说到底，养老问题是个社会问题，家庭、社区、政府、法院等都应关心。家家有老人，人人都会老，通过道德教育、法制宣传，使尊老、爱老蔚然成风，使中华民族的这种优良传统代代相传。
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篇二：法律的道德化与道德的法律化
法律的道德化与道德的法律化
——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考
(中南财经政法大学教授)吴汉东
党的十四届六中全会作出了《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议)，第十五次全国代表大会又提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的重要方针。这是将我国社会主义事业全面推向二十一世纪的重要战略决策。深入研究和探讨法制建设与道德建设的相互关系，促进依法治国与精神文明建设的互动发展，具有重要的理论与实践意义。
任何时代和社会的文明，都需要相应的行为规范作为社会关系的调整器。就总体而言，文明要求社会对自身内部错综复杂的关系进行自觉的协调，以不断完善自身的组织和管理，达到各种社会关系的有序与和谐。人类历史发展至今所创造出来的行为规范主要是法律与道德，因此，只有一手抓法制建设，一手抓道德建设，才能形成完整的社会规范系统和调控手段系统，从而保证依法治国与精神文明建设的顺利进行。
一、法律与道德的一般关系
历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互 影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述：
生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价，对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。 这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，它包括人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态 的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。 调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，
从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求人们“毫不利己，专门利人”，而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。
社会功能互补。在社会规范体系中，法律与道德是两种不同属性的行为规范，在调整社会关系方面尽管两者手段不一，但其功能却相互补充。道德的作用主要表现为对人们行为的规范和诱导，其实现方式主要依靠舆论督促、内心修养和习惯驱使，因而道德在社会职业和家庭生活中影响广泛而深远。但道德也有局限性，它对严重危害他人或社会利益的行为只能谴责而不能制裁。而法律则不然，它明文规定什么可以为、什么不可以为，以国家强制力为后盾，既有引导、推动作用，更有惩戒、防范作用。但法律并非万能，其设定的“中人”(即一般人)标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。
二、社会规范调控体系中的法律与道德
社会规范调控体系或系统，是指在一定的国家、地区、领域内存在的由一定的社会经济关系所决定的社会规范而构成的相互联系、相互制约的统一体。系统整体性理论告诉我们，处于某一系统的单一要素并非孤立地存在系统之中，而是与其他要素相互联系、相互作用。系统整体的良性运行和发展，离不开各个要素的协调运行和发展。在社会规范体系中，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面、以不同方式、通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用。为了治国安邦，实现国家的长治久安，我们必须坚持两手抓，既抓法制建设，坚持依法治国，又抓道德建设，坚持精神文明。在这一系列的问题上，我们要运用唯物辩证法的观点及系统论的方法，反对片面夸大或缩小任何一方作用的论调，反对将两者割裂对立或混为一谈的观点，对法制建设、道德建设以及两者的协调发展作出科学的思考。
法制建设与“法律万能论”。历史和经验表明，法令行则国治国兴，法令弛则国乱国衰。保持国家稳定和社会安宁，最根本、最靠得住的措施是实行法治。这是因为，法律最具稳定性、连续性，不会因领导人的变动而变动，不会因领导人注意力的变化而变化；法律最具统一性和唯一性，规范明确，具有普遍的约束力；法律最具权威性，集中体现了人民的愿望、党的主张、国家的意志。依法治国的这些特性是其他方式不可替代的。因此，在实现国家职能、管理国家事务与社会事务、维护社会秩序方面，法制的主导作用是不容怀疑的。但必须注意的是，强调依法治国，并非将其与道德建设对立起来，采取非此即彼的形而上学态度。法制建设需要接纳道德的要求，寻求道德的支持，依靠道德的辅佐。我们强调法律至上，但并非主张法律万能，忽视道德建设。应该看到，在一些西方国家，由于整个社会调控体系对法律过分强调，导致道德等其他社会控制力量的削弱，出现了过度依赖法律的“社会法律化”现象和道德冷漠的“吉诺维斯“综合症”，从而造成西方国家一边是高度的法律化，另一边却是道德沦丧的结局。对此，我们应引以为戒。
道德建设与“泛道德主义”。如同法制在治国方式中的地位一样，道德对于精神文明有着同等的重要意义。精神文明的核心是思想道德，这就是说，全民族思想道德水平的提高是精神文明建设的最终目标，同时，社会主义思想道德集中体现了社会主义精神文明的性质和方向。道德建设在精神文明中的地位和作用是
其他范畴无法取代的。从“国治”的意义上看，法治是治国的根本方式，但德治也是治国的一个条件。所谓为政不得不用道德，不以德即乱，道德教化是治国安邦的基础。就道德与法律的关系来说，法律离开道德就可能变成恶法，法治离开道德就可能失去必要的社会条件。但是，在强调道德上述作用的同时，还必须正确把握法治实践中的道德定位。在立法中，应充分考虑道德因素和道德标准，以适当方式使某些道德规范法律化。法律对道德规范的确认和转化固然十分重要，但我们切不可将其泛化，滑向立法伦理主义，将一切道德规范法律化，从而导致法律对良心、思想的恐怖统治；在司法判决中，由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。司法活动中的泛道德主义，将对严格依法办事、正确处理法律纠纷带来负面影响。
“德治”、“法治”之争与法律、道德协调发展。作为治国方略的法律与道德，究竟是“以德去刑”，抑或是“不务德而务法”，或者是“法德轮换”以至“法德合流”，在中国历史上曾经引起长期的争鸣。春秋战国时期，儒家偏重“德治”，强调“德主刑辅”。孔子认为“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”((论语·为政))。他希望通过“德治”、“礼教”去掉刑杀”，达到“无讼”的境地。法家倚重“法治”，主张“以法为本”。韩非子认为，“威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱”(<韩非子·显学))。他认为，只有实行严刑峻法才能止奸，才能防止违法犯罪。儒家重视“德治”，法家重视“法治”，各有其合理的积极因素，可供我们借鉴；但儒家的轻法思想和法家的轻德思想，则是应该批判舍弃的。我们应该走出传统，不能拘泥于历史上的“德治”、“法治”之争，而应赋予法律与道德以新的时代意义，坚持法制建设与道德建设的协调发展。强调两者协调发展，在现阶段并不是意味着法律与道德等量齐观，同步发展。其理由是：第一，解决由计划经济向市场经济转轨时期突现出来的社会问题和腐败问题，主要凭借两种手段，一个是思想道德教育，一个是法律。但法律具有主导作用，正如邓小平同志所说的那样，“还是要靠法制，搞法制靠得住些”。第二，法制变革与道德观念更新，在由计划经济向甲杨经济转轨时期，表现为两种不同速率的发展过程。前者可以由国家运用政权力量和社会资源，根据规划加快速度予以推进；而后者虽可设定目标但教化过程是渐进的，使新的道德思想成为社会的普遍观念和人们的共同认识，有待于更长时期的努力。由于他律与自律的质的规定性，决定了法制建设与道德建设不可能齐头并进而保持同步。在这种情况下，两者的协调发展应是指法律与道德的相互补充、相互促进与相互推动。从一定意义上说，即是法律的道德化与道德的法律化。
三、依法治国的道德基础
系统理论表明，各个孤立要素性能和功能的总和并不能反映系统的整体性能，换言之，系统的整体性质和功能只存在于各个要素的相互联系、相互作用之中。根据这一要求，组成社会规范系统的要素即法律与道德，不仅应考虑自身的发展与完善，而且要着眼相互间的关联与配合。法律道德化在哲学意义上即表达了社会规范的最佳结构及各个要素之间的协调配合状态。依法治国是依照既定法制治理国家与社会，使国家成为法治国家，使社会成为法治社会。建设社会主义法治国家需要与之相匹配的精神文明状态，从观念形态和行为规范来说，道德是人们的法律意识、法治观念和在法律范围内活动的基础。一句话，道德是法制建设的精神支柱。这即是法律道德化的实质意义所在。
立法活动的道德指引。依法治国所依据的法必须是反映人民意愿和社会发展
客观规律的 法，是合乎理性、正义、公平观念的法。要制定这样的法，从参加人员、制定过程到内容都必须以正确的思想道德观念为指导，并将某一部分道德规范变成法律规范。具体说来，道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，道德是立法内容的重要渊源。在立法过程中，必须充分考虑道德因素和道德标准，以适当形式将道德的根本原则、主导内容法律化。现实的法律与道德在调控范围上多有交叉，就是因为立法认同或吸收了许多道德规范。可以认为，法中有德，法律作为国家制定的行为规则，不能不反映社会普遍遵守的价值取向，并将一些道德原则具体化，从而使得法律具有相应的道德意蕴。第二，道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断，反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。立法决不能违背正义观念、公共利益和其他道德基本原则，否则即是恶法、坏法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。可见，不道德的法律己失去其存在的本来价值。
执法主体的道德能力保证。执法活动是依法治国的关键环节。法律的正确贯彻和公平的 实现，不但要求法律规范实现“合法性”与“合道德性”的统一，而且在很大程度上取决于执法主体的道德能力，即执法者道德水平的高低与执法质量的好坏有着直接的关系。一般认为，执法主体具体适用法律规范的行为，代表了正义、公平、秩序的道德观。执法者在其执法活动中道德水平低下，其后果较之执法者法律水平不高要严重得多，它直接影响执法机关的形象和法律的权威。因此，执法主体需要良好的法律职业道德，具有可行的道德能力保证，才能够在履行法律职务过程中忠于职守、唯法是从，刚直不阿、廉洁公正；才能不惧以权压法、以言代法，避免徇私枉法、贪赃弄法。必须看到，这种道德能力的获得和提高，并不是法律职业本身所赋予的，而是依靠执法主体对职业道德要求发自内心的体验和认识，形成强烈的正义感、责任心和气节来维系的。
守法心态的道德制约。依法治国的直接目的是法的实现。法的实现是法律规范在人们行 为中的具体落实。法律所具有的一体遵行的效力，表现为权利被行使、义务被履行、禁令被遵守、责任被承担。法律要实现这种调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。一般而言，社会成员道德水准越高，守法意识就越强；法律的效益就越见明显。守法是一种道德义务，大多数社会成员并不仅仅是因为法律的强制力而守法，在许多情况下是由于他们的道德习惯而守法。健康的守法心态，是社会道德要求在人们心理上的反映和积淀，其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心。质言之，法律可以利用其威慑力量迫使人们就范或对违法行为进行惩罚，但无法保证每一个人在任何时候都是守法者，只有道德上的知耻才是守法最深厚、最持久的力量。法律“治标不治本、治端不治始”，需要通过道德弥补其不足。可见，守法的自律心态，是法律他律性目标实现的基础。
四、道德教化的法律保障
从系统论的观点出发，社会规范系统要求法律与道德诸要素形成相互联系、相互作用的合理结构，其中包括它们相互间一定的比例、一定的秩序、一定的结合方式等。道德法律化即是通过这种结构的合理化，以实现规范系统的功能优化。思想道德建设是社会主义精神文明建设的核心内容之一，决定着精神文明的性质和方向。它要解决的是整个民族的精神支柱和精神动力的问题。在当前情况下，道德建设应做到教育与管理有机结合，强化道德行为的训练，规范人们的道德行为，实现这一目的的重要途径是适当引入硬约束机制，重建现代道德文明和伦理
精神，这是在当前道德评价失范、价值取向紊乱、道德教育扭曲变形、道德生活不甚理想的状况下，强化道德风气、树立道德精神的疗救之途。所谓硬约束机制，即是运用国家政权的力量和社会资源推动精神文明建设健康发展，通过法律的手段提高社会机构和社会成员行为的道德水准。概言之，法律是道德建设的权力支柱。这也是道德法律化的真正含意。
法律的规范一强化作用。通过立法手段可以选择和推动一定道德规范的普及，即以法律 规范形式确认和吸收某些道德标准，使之成为法律标准，从而推进法律目标的实现。这是我国社会主义道德建设中的一个重要特点。例如，我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，民商法确认交易活动中诚实信用的道德原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在<教师法)、(老年人权益保障法)、<青少年权益保障法)中得以反映，若干职业道德准则、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德规范法律化的具体表现。作为法律化的道德，既包括实体性内容，即对社会倡导的主体道德行为、现阶段容许的道德行为和社会责罚的非道德行为作了分层次规定；也包括程序性内容，即对非规范行为设定了惩罚性措施及实施机关。这样，通过法律对其倡导或禁止某些行为的宣示，有助于产生社会共识，形成新的道德标准。
法律的监督一保障作用。道德的生成和发展离不开良好的法律环境。法律既(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:法律道德化的案例)能扬善，又、能惩恶，即通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止直至惩罚不文明道德行为。首先，法律辈以国家的名义对人们的行为进行评价，它不仅反映赞成什么、反对什么的价值取向，而且为人们提供了识别是与非、好与坏的判断标准。更重要的是，法律激励人们履行法律义务、担负胎责任，是他们同严重违反社会主义道德行为和坏人坏事进行斗争的有力武器。其次，法律酗国家强制力对违法犯罪行为进行制裁，使违法犯罪分子在认罪服法时进行思想改造，洗心覆面，重新做人；使道德不稳定分子在法律强制时受到教育和震慑，悬崖勒马，弃旧图新。这对牙净化社会风气，维护道德环境无疑是有力的保障。
法律的识别一批判作用。法律对道德的作用，不仅表现为对新道德的强化与保障，而月谅表现为对旧道德的抵制与批判。中国是一个有深厚道德基础的国家，在以自然经济为基础、出宗法关系为纽带的中国传统社会的历史演进中，逐渐形成一套庞大而严密的道德文化体系。在这种伦理精神中，不乏作为中国．传统文明价值的合理内核，存在着体现东方人文性格的传统美德。但勿庸置疑，以往的伦理道德在现代社会中也具有消极的影响：宗法家庭伦理的倾斜导致对个人权利自由的压制，人伦道德精神的偏差导致人们民主、法制观念的淡漠，道德规范的固有弹性导致整个社会生活的效率低下。加强法制建设，既是对道德文明固有缺憾的弥补，又是批判继承传统道德文化的重要手段。这即是说，法律能以国家意志的形式，对传统道德的精华和糟粕作出明确的辨别，尤其对那些腐朽的、落后的、反动的成份予以剔除。法律所具有的内在批判能力和推动社会进步的机制，总是一头连着特定社会的历史传统，一头连着未来的理想王国。可以说，法律在道德建设中表现了继承批判传统与促进文明发展的统一。
法律的教化一推动作用。法律是社会主义道德建设的推进器。从法的精神看，可以运用 权利本位、契约自由、社会公平、效率居先的现代法精神去培育和教化人们，从而形成社会主义的义利观，形成健康有序的社会生活和经济生活规范，最终使人们将法律精神的意志、规则、知识、价值等融化于自己的思想品质道德观念和日常行为之中，在他律的范围内把自己塑造为自律、自觉、自在、自为的人。从法的功用看，它通过自身的规范、协调、指引、教育、惩戒等社会功
篇三：礼法传统下的“法律道德化与道德法律化”
礼法传统下的“法律道德化与道德法律化”
——读韩公释奴有感
潮州大吴泥塑作品《韩公释奴》曾获中国民间工艺美术“乡土奖”展评奖项，近日有幸目睹该作品，赞叹其生动真切、鲜艳明快之余，也引发了对作品描述故事的浓厚兴趣。曾楚楠先生《韩愈依法治潮刍议》一文，对韩公释奴事迹作了详细描述：当时潮州没良为奴的现象相当严重，韩愈依据《唐律》卷26《杂律》中规定的“诸妄以良人为奴婢用质债者，各减自相卖罪三等，知情而取者又减一等，仍计庸以偿债宜”的精神，用“计庸折值”的方式予以解决。具体做法是：因债务纠葛等原因被抵押的人质为债主做工，必须计算工钱（计庸），当工钱和债款相当时，人质便须放归。差距太大的，则由官府“以钱赎”。及至人质归还，便以正式的契约文书（赦令）为证，毋使反悔。欠债还钱，是“天经地义”的道德准则，但因债务纠葛而没良为奴，甚且“鞭笞役使，至死乃休”则是“乖律文、亏政理”的行径。韩愈以“计庸折值”的方式处理好道德与法律之间的矛盾，的确高明。
中国古代法是什么？多部古籍称古代之法律为“刑”、“法”或“律”，法学者梁治平先生在《“法”辨》一文提出“国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能……”的观点。梁治平先生据有关古籍考据，古代中国国家产生于氏族征伐战争过程中，氏族未解体，国家政权已早熟；氏族内部亲属关系也直接转化为国家的组织方式,国家与氏族组织融合互渗……。基于此论和有关古代法制史料，中国古代
法具有两个最基本特征：一是国家与法必然是（一氏族对另一氏族）赤裸裸的征服和统治，法被视为君主镇压和统治的工具，即为“王者之政”，而且刑罚之酷烈与繁复超乎寻常。二是在烙上氏族血亲关系印记的国家组织方式下（即为瞿同祖先生所说的“身份社会”），国家与家族、法律与宗族伦常经常是混淆不分的，法也就是刑与礼合流的“礼法”，礼以法为推行工具、法以礼为指导原则——也即是“法律道德化和道德法律化”，二者互为表里。
中国古代法之“礼法传统”包含着“法律工具论”和“法律道德化和道德法律化”两项基因，其对后世影响渗透之深，即令当代诸多立法者、司法者等当局之人也身陷其中、浑然不觉；在21世纪的今天，也随处可找到此痕迹之法学概念和法律条文。
1949年建政以来，对于法的本质，官方正统理论就认定：“法是统治阶级意志的体现”，中国的法律是“执政党（或者是人民）意志”的体现，法律就是推行“执政党（或者是人民）意志”的工具。官方正统理论对法律的定义就是:为了推行执政党（或者是人民）的意志或某些社会需求，国家可以制定或认可规定了权利和义务的社会规范，用以调节人的行为或社会关系，并以国家强制力保证实施。这一社会规范就是法律（参见沈宗灵先生主编《法理学》）。上述关于法律的概念和理论，与其说是学习引进“嫁接”于苏俄，不如说是中国古代法之“法律工具论”基因种子在适合的土壤里的再次复活。法律一样是推行“意志”的工具，不同的是，古代法是“王者之政”，是君主权力推行其意志的工具；现行的法律是“人民专政”，是“执政党（或者是人民）”推行其意志的工具。法律既然被指导定位为“工具”，那么它的
独立地位和独立价值肯定是大打折扣，探讨法律的独立地位和独立价值问题，其意义也就不会有多大了。
至于已颁布施行的“法律道德化和道德法律化”的立法条文，可信手拈来以作标靶。根据法理学基本理论，作为一种社会规范，法律之所以区别于道德（无论所谓的公德、私德）的重要属性在于，一是法律规定了权利和义务而具有确定性、可预测性和强制保障性；道德仅存在于社会舆论、习俗和人内心的信念，即德行产生于自由为前提的自决。二是法律调整的是人外部行为的合法性，道德关注的是人的内在心理；法律是外部他律的规范，道德是人心自律的规范。三是法律具有明确、正式的表现形式，如法律条文、官方判例等；道德往往是缺乏确定的正式的表现形式。按照以上概念理论为标准，且以2013年7月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》为例，尝试解析当前的“法律道德化和道德法律化”立法。
据全国人大常委会解释，《老年人权益保障法》的立法目的是：应对人口老龄化带来的社会问题，保障老年人权益和弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德。经研读，该部法律共九章86条中，除第二条（本法所称老年人是指六十周岁以上的公民）、 第十二条（每年农历九月初九为老年节）、第四十四条（设立养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可；经许可的，依法办理相应的登记）等少数条款是明确可执行外，绝大部分条款可分为以下三种类型：
一是“重复性”条款。如第十四至十七、二十二条、七十四条和七十六条 （赡养和老年人房产田地产权、继承权），第二十条和第七十九条（赡
养协议），第二十一条和七十五条（ 老年人婚姻自由），第二十六条（监护）等条款，在《民法通则》和《合同法》、《婚姻法》等民事基本法律及相关法规、司法解释已经有相关明确、可执行的规定。
二是“法律道德化”条款。如第三至十条和二十八至三十四条（国家保障），第三十五至三十六条和第四十六至五十一条（社会保障和社会服务）等条款，在法条中多次出现“国家和社会应当……、社会团体、企业事业单位和其他组织应当……、全社会应当……、国家提倡和鼓励……、国家和社会采取措施……”等规定，一无明确执行主体、权利义务承担人和实现方式，二无相应的制约条款和惩处、诉讼程序，法律条文如宣言式文件般不明确和不可操作，不能负起“定分止争”之责任，也无体现“强制力保证实施”之法律基本特征，更像是附加了法律形式的政府政策，是为“法律道德化”。
三是“道德法律化”条款。最典型条款是第十四条（赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要）、第十八条（家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人），其中之“精神慰藉”和“（心理上）不得忽视”此类法律条文，其可行性究竟有多高呢？对此，法学者梁治平先生在《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》一书曾给予明确解答，现摘抄如下：“……就事物本性来说，法律不可能直接作用于人心，它的直接对象是行为，……这种直接对于人心的要求实在是远远超出了法律实际上能够奏效的范围。由这种不能为而强为之的情形必定产生手段与目标的严重脱节，僵化和流于形
式自然容易出现。……以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，又不但不是道德，而且是反道德的。……这种将道德外在化、法律化的作法限制乃至取消了道德所立足的自由前提，它的一个附带的结果便是普遍之虚伪的产生。……其结果是取消了道德，磨灭了人们的道德意识，把所谓德行变得徒具虚名。” 简而言之，“道德法律化”的立法，因缺少客观标准，很可能产生无确定性、无可预测性，进而导致选择性执法。
中国古代法的“礼法传统”及其内含的“法律工具论”和“法律道德化和道德法律化”两项基因，在当代对推进法治下的立法和司法活动而言，一定程度上是传统精华和本土资源。但对于立法者、司法者来说，更应认识到，法律是区别于道德的社会规范，应具有确定性、可预测性和强制保障性，特别是在刑法、行政法等“公法”领域，设定没有确定性和可预测性的法律条款可能（对社会秩序和公民权利）造成的损害和不良影响，远大于不法行为（和不道德行为）漏网免受惩处造成的损害。
作者：
苏杰，工作单位：汕头海关辑私局。
江海，工作单位：潮州市中级人民法院。