篇一：论我国赠与合同法律之规制
论我国赠与合同法律之规制
2008-10-28 17:08:47 作者:永寿县人民检察院 魏孟 来源:中国检察网查看
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[摘要] 赠与合同是法律规定的有名合同。赠与合同是指赠与人与受赠人达成合意，将自己的财产所有权或财产权利无偿给予受赠人的合同。本文从理论和实务两方面论证了赠与合同的诺成性这一性质问题。从平衡双方利益政策选择角度，讨论了赠与人的撤销权和受赠人利益的维护，并对现行《合同法》中有关赠与合同的规定提出了质疑。
[关键词]赠与合同 诺成合同 实践合同 利益平衡 撤销权
赠与合同是合同法中规定的有名合同。赠与合同是指赠与人与受赠人达成合意，将自己的财产所有权或财产权利无偿给予受赠人的合同。
“私有财产不受侵犯”的入宪，私有财产的保护得到了法律的认可。人们赠与私有财产的活动日益增多，在赠与合同中，赠与人为转让人，而受赠人为利益获得者，是现代等价有偿之交易形式的例外。赠与虽不可能成为社会中财产所有权转让的主要形式，也起不到直接促进社会经济发展的作用。但在现代社会有两方面的积极意义。一方面，赠与是社会财富平衡分配，体现在物质利益的平衡：另一方面，赠与可以沟通赠与双方当事人的感情，进而融洽社会气氛，减少社会矛盾，体现在精神利益的关怀与帮助,是双方当事人表达一定情感的需要.因而现代各国立法都有所重视。
因此，针对《合同法》中有关赠与合同的法律规制问题作一些探讨。
一、赠与合同的诺成性
从世界各国立法实践看，赠与合同成立存在两种立法体例。一种以前苏联及东欧国家为代表，将赠与合同规定为实践合同：另一种是以法、德、日等传统国家为代表，将赠与合同规定为诺成合同。无论是实践合同还是诺成合同，都是为平衡双方利益、符合法律理念。
这是根据合同成立是否需要交付标的物而划分的。诺成性合同是指双方当事人意思表示一致，合同即成立；实践合同是指合同的成立不仅需要双方当事人意思表示一致，还需要交付标的物才能成立。
《德国民法典》规定赠与合同为要式合同，原则上以当事人的合意为其成立，未经对方同意的赠与合同不成立。①赠与同时须公证生效，但已经履行了赠与合同约定的给付内容的，则赠与仍然效。
意大利民法上原则上也规定为诺成合同。赠与的方式以公证为必要，于受赠人表示接受赠与时成立，在赠与尚未完成前，各方均可撤回其决定。同时规定价格低廉的赠与为实践合同，以交付为生效要件。②
法国法上，赠与合同不仅为诺成合同，且为要式合同。赠与一经受赠人以合法方式接受，即对赠与人发生约束力，不得随意撤销，受赠人也不得随意反悔。③
瑞士民法上，赠与合同规定为实践性合同。赠与合同因标的物不同，生效要件也不同。赠与物为动产的，赠与人交付赠与物后，赠与生效；不动产或者关于不动产权利的赠与，办理登记后生效。对赠与合同形式要求更为严格，赠与、承诺应当采用书面形式，否则无效。④
从我国《合同法》的规定，表面上看，存在规定不一的现象。《合同法》第一百八
十五条 “赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第一百八十六条第一款 “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第一百八十九条 “因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”和第一百九十五条 “赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”的规定看是诺成合同：而从《合同法》第一百八十六条第二款 “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”和第一百八十八条 “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”的规定看似乎有实践合同之实。
笔者认为：赠与合同应为诺成合同，主要基于以下原因。
从理论上讲：
第一，合同的成立和生效不同。 合同成立是指缔约当事人就合同主要条款达成合意；合同生效指已经成立的合同在当事人间产生一定的法律拘束力。合同的成立体现合同自由原则，是一种外在表现：合同生效则是法律对合同价值的判断，体现了国家对合同关系的干预。从原则上讲，合同的成立以合意为必要，并不需要标的物的交付。保管合同、运输合同的成立需标的物的交付是由其合同本身的性质所决定，不能成为合同成立的一般原则。
第二，赠与合同的无偿性是指合同的成立不需要对价。但不排除附义务的赠与，受赠人义务的履行就要求自己获得赠与。
第三，在实践中，赠与人在作出赠与的承诺后，会得到一些无形的精神利益。如受赠人对赠与人的敬仰、感激、社会给予赠与人的良好评价。从等价有偿的市场交易原则出发，赠与人也应实现其承诺。
第四，在赠与人作出赠与后，受赠人也为赠与而付出代价。如甲承诺要将自己的一辆奔驰送与乙，乙因赠车而修建车库。如果赠与合同为实践合同，那么这时由于甲的撤销赠与而给乙造成的损失由谁来承担？又有何法律依据？
第五，从维护合同承诺的严肃性出发，从维护诚实信用的原则出发，赠与应为诺成性合同，合同双方应受其承诺的约束。
从实践上讲，应全面理解我国1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》中有关赠与合同的11个条文的规定，不应只看表面。
从《合同法》第185条、第188条、第195条的规定明显可以的出诺成性的结论，在此不再论述。至于第186条、第188条的规定要作深刻理解。
《合同法》第186条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。我们不能根据第一款的规定而否决诺成性这一问题。因为撤销权属于形成权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。法律关系的变动以法律关系的成立为前提条件，即已赠与合同的成立为前提。所以不能因为有撤销权的存在而证明具有实践性。第二款应看作是对任意撤销权的限制。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同因具有特殊用途、国家公信力为保障，因此对这些性质的合同限制其撤销权。
第188条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证
的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”这是在承认受赠人有履行请求权，否则可采用法律强制措施实现，更体现现代市场经济下“一诺千金”的诚信原则。
总上所述，赠与合同为诺成合同符合法律基本理念和发展趋势。
二、赠与合同的标的
所谓标的是指法律所要保护的一定权利义务关系状态。在赠与合同中，则表现为受赠人无偿取得的财产利益。《合同法》中称为赠与财产，其范围十分广泛，不利于司法实践中实际把握。
笔者认为应具体为财产所有权或财产权利。
第一、财产所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。赠与可以是所有权的全部权能，也可以是其中的一项或几项。
第二、赠与标的可以为有形的实物。如现金，住房等。也可以是无形的财产权利。如票据、债权、股权、专利权等形式。
第三、赠与财产原则上应为现有合法财产，对于将来必然获得之财产也应包括在赠与财产之列。例如：甲是一名歌手，在省举办的歌手大赛中有幸进入2005年8月20 日决赛。大赛规定，凡进入决赛的选手都可获得奖金500元。甲有获得一等奖10万元的可能。其中在8月20日前可以对500元进行赠与，而不能将10万元进行赠与。
三、赠与合同的撤销
（一）赠与合同立法基础——利益平衡
赠与合同的无偿性、单务性、诺成性要求赠与合同必须平衡赠与人与受赠人的利益关系，考虑以下因素：
第一，赠与合同的无偿性。
赠与合同与一般双务有偿合同有根本性的差别。因受赠人的纯粹利益的取得以赠与人利益的纯粹奉献为前提，使得利益的天平倾向于受赠人。因而各国法律以优遇赠与人为立法的根本宗旨，以实现正义与公平。
第二，赠与合同的诺成性。
在信用社会里，任何一个承诺都应当得到切实的履行。这是理性人应当遵守和维护的基本社会信用规则，也是塑造社会信用机制，培养文明高效的市场经济制度的基本要求。法律关注的是人的行为，而非行为的后果，自愿、真实地意思表示，一经作出就具有法律上的约束力，不得随意反悔且须兑现，否则依靠法律强制力保证实现的机制成为空谈。因而不能因赠与的无偿性而破坏承诺所具有的法律效果，于是法律因承诺性而维护受赠人的利益。
（二）撤销权行使
赠与合同撤销权分为任意撤销权和法定撤销权两种。
1、任意撤销权
由于赠与合同的无偿性，赠与人并不能从受赠人处取得任何财产利益，在赠与合同成立后，若不许赠与人在、撤销赠与，即使赠与人因一时冲动考虑不周而为赠与，也必须负担履行赠与合同的义务。这对赠与人要求过高，有显失公平之疑。
《合同法》第186条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽为任意撤销，也有不同的限制。
（1）标的物已经交付或已经办理登记等有关手续的不得任意撤销，只是对于部分交付、部分未交付的，可以撤销。
（2）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。
1998年夏，我国发生了百年不遇的洪涝灾害，在赈灾捐献中发生了一些虚诺赠与不予兑现的赠与者，因当时视赠与合同为实践合同，法律对此无能为力。为了处理以后发生此类问题，也为了警示、教育和拘束那些企图虚假赠与沽名钓誉的人和单位，《合同法》第186条第二款才规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”
同时，对于“社会公益”内容的确定应以《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条规定为准，包括以下四个方面：
1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难社会群体和个人的活动。
2）教育、科学、文化、卫生、体育事业
3）环境保护、社会公共设施建
4）促进社会发展和进步的其他社会公共福利事业。
（3）书面形式或经过公证的赠与合同不得任意撤销。
此项规定主要是考虑到赠与人若采取此两种方式与受赠人订立赠与合同，则应当已经考虑周详，如果再授予赠与人任意撤销权。则有失合同的严肃性，也使受赠人处于明显不利地位。
2、法定撤销
法定撤销是指在法定事由出现时享有撤销权的人撤销赠与。以享有撤销权人的不同分为赠与人的撤销和赠与人继承人或法定代理人的撤销两种。
（1）赠与人的撤销
根据《合同法》第192条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与。
1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。
构成这一事由，须具备几个要件：A 须受赠人有侵害行为 B 侵害后果须严重 C 侵害对象是赠与人或其近亲属。
本人认为侵害应包括物质及人身侵害和精神伤害。
2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。
3）受赠人不履行赠与合同约定义务的。
赠与合同可以附义务。如果受赠人不履行义务，赠与人可以撤销赠与，但对赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，且为除斥期间，超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。
（2）赠与人的继承人或监护人的撤销
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。但赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使，也为除斥期间。
（三）赠与合同的履行拒绝
因赠与关系，赠与人财产状况失调，而陷于穷困时，准情酌理，应许赠与人有变更赠与的机会。因而给予赠与人以拒绝履行之抗辩权。赠与人履行拒绝与撤销权都是为平衡赠与人与受赠人之间的关系，为保护赠与人的利益而设定，但两者有区别：
第一，性质不同。撤销权为形成权，具有主动性和积极地位：拒绝履行为抗辩权，则相对处于被动消极地位，只能在受赠人要求赠与人履行赠与义务时提出。
第二，目的不同。撤销权行使的目的主要是处于对受赠人忘恩负义行为的一种惩罚：赠与履行拒绝，目的在于照顾确实已处于困穷状态的赠与人，平衡双方利益。
赠与人履行拒绝构成要件应包括：（1）缔结赠与合同后，赠与人处于不能维持自己正常的生计或不能履行对亲属的法定扶养义务。（2）赠与合同或施行赠与已成为或将成为赠与人的重大负担。（3）非赠与人的故意或重大过失而造成。这也是从维护受赠人利益的角度而对赠与人行使其履行抗辩权的限制。
四、赠与合同成立的形式要件。
从一般合同看，合同成立的形式要件有三点： 1、当事人。 2、意思表示一致 。3、内容合法。赠与合同也需具备，鉴于2、3两点无争议，现只讨论第1点。
由于赠与合同是为赠与人设定义务，而为受赠人设定权利的双方法律行为，因此，对于赠与人必须具有相应的民事行为能力，此当无疑。而对于受赠人来讲，是否需要相应的民事行为能力？
有学者主张无民事行为能力人不能成为受赠人，其中包括法定代理人。主要理由是《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事行为能力和权利能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”未对无行为能力人有任何规定。 这一点，笔者认为无行为能力人是否可以成为受赠人应区别看待：
1、对于纯获利益的赠与，无行为能力人当然可以成为受赠
人。
2、对于附义务的赠与或者因无履行所附义务的能力以及可
能会损害受赠人利益的赠与合同，必须经其法定代理人的追认。
3、对于胎儿的赠与应除外，原则上法律不于保护（采“呼
吸说”），但可以根据实际情况对待。
其实，认为无民事行为能力人不能成为受赠人的观点本身就是对法律的片面解。
《合同法》第9、47条的规定属于原则性规定，是一般性的指导。不能完全适应赠与合同，赠与合同是特殊合同，应有其特殊原则。不应绝对化去理解。
五、现行《合同法》中存在的问题
通过以上的分析和论述，笔者认为应对《合同法》中的下列问题进行探讨。
（一）赠与标的应明确
因《合同法》中规定为赠与财产，其范围广泛，不利于司法实践中掌握，法律应具体规定为财产所有权或财产权利。
（二）赠与人任意撤销权行使期间限制
《 合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。从本条看，赠与人的撤销权为永久期间，只要在权利转移之前即可。从效率上讲，不利于实践问题的及时解决。本人认为应向法定撤销权一样，规定除斥期间。为了普通法和特别法的统一，应适用《民法通则》中的特别时效——“一年时效”。从赠与合同成立之日起一年内行使，但必须在权利未转移之前。
篇二：论赠与合同的性质
合同法颁布之前,尽管学术界对赠与合同究竟是实践性合同还是诺成性合同一直存在争议,但在司法实践中,审判人员根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(以下简称民法通则意见)第128条的明确规定,将赠与合同定位于实践性合同,并运用于审判实践,成为基本共识。合同法颁布以后,对赠与合同性质的争论比过去更为激烈,不仅理论界主张不同的观点,审判人员在学习新合同法的过程中对赠与合同的性质也提出了不同的看法。出现这种情况,说明合同法对赠与合同性质的规定不十分明确,容易让人形成不同的理解。笔者试对赠与合同的性质作出自己的分析,以期有所启示。
一、有关赠与合同性质的几种观点
(一)赠与合同是诺成性合同。据笔者的了解,多数学者都持此种观点。其主要理由在于:
1、如果规定赠与合同为实践性合同,赠与合同自赠与物交付时成立,则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务,赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空,这与诚实信用原则是背道而驰的①。
2、合同法第185条有关赠与合同概念规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与,另一方表示接受时即成立②。
3、合同法第186条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定表明,赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致,而无其它任何条件,“一诺即成”,因而是诺成性合同③。
4、合同法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。
(二)赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持这种观点者认为,“合同法对于赠与合同的性质进行了明确规定,即赠与合同为诺成合同。因为,赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效条件。但这种诺成合同的效力较弱,如合同法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。”④基于相同的理由,有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成合同,实质都是承认赠与合同的诺成性质,其主要依据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。
(三)口头赠与合同是实践性合同,书面赠与合同是诺成性合同⑥。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,表明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。
(四)动产赠与合同是实践性合同,不动产赠与合同是诺成性合同⑦。其依据来自于对民法通则意见第128条的理解,认为该条规定公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准,赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的,不承担法律责任。而赠与房屋的,如根据书面赠与合同办理了过户手续,应认定赠与关系成立;如未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人已经占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由此可见,房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件,而不要求必须交付房屋。
(五)赠与合同原则上(转载自：www.xiaocaOfaNWen.com 小草 范 文 网:赠与合同是单一法律关系)为实践性合同,诺成性合同为例外⑧。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同;其余的赠与合同为实践合同。依据在于:
1、合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,带有
实践合同的性质,即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲,如果已经交付了赠与物,除了法定情形外不能撤销赠与⑨。
2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定,说明这两类赠与属于实实在在的诺成合同。
二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑
以口头或书面协议形式来确定赠与合同是实践性合同或诺成性合同,显然不能成立。按合同法第188条的规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不管其以口头还是书面形式订立,均是诺成性合同。认为口头赠与是实践性合同,书面赠与是诺成性合同的观点,对此无法作出解释。此外,以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点,从其依据来看,其完全无视新合同法有关新的规定,仍仅仅囿于从民法通则意见第128条的规定进行分析,其观点自然也难以让人苟同。笔者在此结合合同法条款具体规定主要对赠与合同是诺成性的观点提出如下意见:
(一)从合同法第185条对赠与合同概念的规定并不能得出赠与合同是诺成合同的结论⑩。主张赠与合同是诺成性合同者很重要的一个理由是合同法第185条在表述上落脚点在于“受赠人表示接受”,但这并不当然推出一方表示给予,另一方表示接受,合同即成立的结论,不排除将第185条的前段表述理解为赠与人将自己的财产实际无偿给予受赠人,另一方面受赠人有接受的真实意思,合同始成立。如果立法者意图在赠与合同的概念中对其是诺成性合同作出明示,可以这样表述:“赠与合同是赠与人允诺将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”由于合同法没有作出类似的规定,以致不同的人在理解此条时,在无法揣摩立法本意的情况下咬文嚼字,作出不同的理解。
(二)如何理解合同法第186条第1款的规定。合同法第186条第1款规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”主张是实践性合同者认为该规定带有实践合同的性质,即“未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力”。主张是诺成性合同者则认为该规定是诺成合同的证明,即“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致” 。何以对同一条款会得出两种截然对立的结论,笔者试图作如下分析:
1、主张是实践性合同者认为,此条款规定中赠与人之所以可以行使撤销权,正是因为赠与物尚未交付,故赠与合同没有成立;如果合同已经成立,除发生法定情形外,赠与人不能行使撤销权。即此条款规定中的“撤销”仅指合同成立之前的撤销。对此理解笔者又有两点疑惑:一是合同既然没有成立,对双方当事人本就没有约束力,赠与人可拒绝受赠人要求履行义务的请求,又何必设定一个撤销权呢?二是未交付标的物之前可以撤销赠与的提法是不准确的,合同法第186条第1款的提法是“权利转移之前可以撤销赠与”,二者不是简单的不同。权利转移与交付的内涵并不一样。权利转移可能存在三种情况:第一种情况,一般来讲,赠与物的所有权是同赠与物的交付一并转移的;第二种情况,按照有关法律法规的特别规定,需要办理登记手续才发生权利转移的,赠与物即使已经实际交付,也未发生权利转移;第三种情况,在当事人约定发生权利转移的情况下,即使赠与物没有交付,也会发生权利转移或者赠与物虽已实际交付,却没有发生权利转移。在第一种情况下,赠与物未经交付即“权利转移之前”,赠与人可以撤销赠与;在第二种情况下,赠与物虽已实际交付,但由于仍在“权利转移之前”,赠与人仍得以撤销赠与;至于在第三种情况下,撤销赠与与赠与物是否实际交付更是没有必然的联系。由以上分析可以得出,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,无论是赠与物交付之前或之后,都有可能产生赠与人任意撤销权的行使,这一方面说明“未交付标的物之前可以撤销赠与”的提法不完全准确,另一方反过来说明合同法第186条仅仅是对任意撤销权行使的条件作了规定,但并不能由此得出赠与合同是实践性合同抑或是诺成性合同的结论。
2、主张赠与合同是诺成性合同者如何从合同法第186条第1款的规定得出“赠与合同的成
立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致”的结论,笔者一时还难以理解,但笔者认为从该条款得出赠与合同是诺成性合同只有一种可能,即主张能被撤销的,只能是某种已经成立的关系。既然赠与人在赠与物的权利转移之前可以撤销“已经成立”的赠与,也就是承认了赠与物权利转移(包括交付转移等三种情况)之前赠与合同已经成立,亦即赠与合同的成立不以交付赠与物为要件,而只需当事人意思表示一致。此种观点是否成立,难下定论。笔者在此仅仅是提出问题,希望能为关注合同法者提供参考。
(三)合同法第188条对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,一方面表明此两类赠与合同是诺成性合同,另一方面又说明其他赠与合同为实践性合同。因为从立法技术上看,如果承认赠与合同是诺成性合同,则无论是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,还是除此两类合同以外的其他赠与合同,赠与人交付赠与物为其义务,受赠人要求交付为其权利是赠与合同的基本内容,法律无需特别对某种情况作出特别规定。相反,法律作出特别规定,往往说明一般情形下适用一般规定。即一般情形下的赠与合同仍适用传统理论,其为实践性合同。
但主张是诺成性合同者认为,在赠与合同中,受赠人请求交付赠与物只发生在特别情形,对于一般情形,由于赠与人交付赠与物之前可单方面撤销赠与,使双方的权利、义务解除。所以,这类合同,在合同履行期届满时,受赠人无权请求赠与人交付赠与物 。笔者对此有如下异议:1、这种观点一方面主张赠与合同是诺成性合同,一方面又将诺成合同的本质特征,即双方意思表示一致,合同即成立,赠与人有交付赠与物的义务,受赠人有请求交付赠与物的权利限定在特别的情形,那么认为一般情形下的赠与合同为诺成性合同的意义何在呢?2、这种观点,认为“赠与人在交付赠与财产之前可单方面撤销赠与合同,使??双方的权利、义务解除”,故受赠人无权请求赠与人交付赠与物。在赠与人先期行使任意撤销权的情况下,这种分析无疑是成立的。但法律并未禁止在受赠人主张交付以后,赠与人再行使任意撤销权。在后述情况下,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同而言,会出现这样的矛盾:一方面因赠与合同已经成立,受赠人行使请求交付赠与物的权利;另一方面,赠与人以赠与物的权利尚未转移为由行使任意撤销权,拒绝交付。这同样使得在诺成性合同中受赠人请求交付的权利和赠与人履行交付的义务变得毫无意义。而如果将一般情形下的赠与合同仍定位于实践性合同,则不会出现这种矛盾。但作这样的理解,仍然存在着合同既然没有成立,何必设立撤销权的困惑。
(四)合同法第189条是对诺成性合同的规定,但该条应当只在特别情形下适用。该条规定,因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。这里“赠与的财产毁损、灭失”一般应指在赠与物仍为赠与人占有的情况下发生。既然赠与物尚未交付,所有权尚未转移,赠与人使自己的财产毁损、灭失,何以要对外承担责任呢?唯一的解释是赠与物虽未交付,但赠与合同已经成立,赠与人承担起了妥善保管赠与物的义务,否则就可能承担一定责任。如此分析,又得出赠与合同是诺成性合同的结论。如果认为赠与合同是诺成性合同,合同法第189条的规定就又成为支持该观点的一个理由;如果认为赠与合同原则上是实践性合同,则对第189条只能理解为在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同下适用,因为这两类合同为诺成性合同。笔者倾向于后一种理解,但认为在条款设计上把第189条作为第188条第2款更显合理。即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同一经订立即成立,并产生两个法律后果:赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以请求交付;因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。
三、笔者的倾向性意见
(一)新合同法并没有将赠与合同在传统认识上予以突破,确定其是实践性还是诺成性合同,
民法通则意见第128条关于赠与合同(公民之间)是实践性合同的规定没有改变。立法者只是根据现实的需要,如在抗洪救灾中,一些商家为了达到宣传的目的,在媒体上宣称向灾区捐款,待宣传目的达到后,却不履行赠与的实际情况,对赠与合同分两种情况作出了规定,即除去具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同是诺成性合同外,其他的赠与合同仍为实践性合同。当然,这种观点仍然不能完全令人信服,如无法阐释合同法第186条第1款的准确意思。有望最高人民法院作出比较明确的解释。
(二)主张赠与合同为诺成性合同者理论上总是以若规定赠与合同为实践性合同,“那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空”,这样对受赠人不公平为依据。笔者认为,对此完全可以合同法总则第42条关于缔约过失责任的规定进行规范。在当事人协议过程中,赠与成立之前,如果赠与人作出赠与的郑重承诺,对方又表示接受,但后来赠与人无正当理由不交付赠与物,属于合同法第42条第3款规定的违背诚实信用原则的行为,因此使受赠人有实际损失的,赠与人应当赔偿。关于这一点,最高人民法院《关于日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案的答复》中指出,“纪平孝在未交付赠与物之前撤销赠与的意思表示,依我国法律是允许的,??如果纪平孝的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失,纪平孝应负赔偿损失的责任”。另外,为了解决赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与和追究赠与人的缔约过失责任的矛盾,笔者认为,赠与人承担缔约过失责任必须同时满足:1、赠与人无正当理由出于故意反悔;2、因赠与的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失。
注:
①徐武生、靳宝兰主编:《合同法通论》,国家行政学院出版社,1999年版第337页。 ②胡康生主编:《合同法释义》,法律出版社,1999年版第278页。
③杨立新主编:《合同法解释与适用》,吉林人民出版社,1999年版第623页。
④孔祥俊着:《合同法教程》,1999年版第585页。
⑤曹士兵:《合同法律制度的具体化》,载《人民司法》,1999年第7期。
⑥赵中孚、马骏驹、吴振汉主编:《合同法实务全书》西苑出版社,1999年版第767页。 ⑦《中华人民共和国新合同法实务全书》,中国人民公安大学出版社,1999年版第948页。 ⑧最高人民法院经济审判庭着:《合同法释解与适用》,新华出版社1999年版第904页。 ⑨ 张桂龙等着:《新合同法解释》九洲图书出版社,1999年版第171页。⑩ 同③,第622页
篇三：实用法律基础判断题(必胜版)
实用法律基础判断题
1、法制是与国家同时产生的，而法治却不一定与国家和法制同步出现。（ √ ）
2、法律体系是按照一定的层次结构组织起来的统一体。（Ⅹ ）
3、政治权利和自由是公民最基本的自由，是公民参加各种活动和享有其他权利的前提条件。（ √）
4、“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本含义。（ √ ）
5、我国民法规定的最长诉讼时效期间为20年，从民事主体知道或应当知道自己的合法权益受到侵害时开始计算。（√ ）
6、通常情况下，知识产权可分为工业产权和著作权。（ √ ）
7、不正当竞争行为应当承担的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。（ √ ）
8、法院调解是民事诉讼的特有原则。（Ⅹ ）
9、税收所征税款归国家所有，不再偿还给各纳税人。（ √）
10、按照简易程序审理的刑事案件，人民法院应当在受理案件后一个月内审结。（ √ ）
11、原始社会不存在法律。（Ⅹ ）
12、不成文法是指不以法律条文形式表述的法，不成文法主要以判例的形式出现。（ Ⅹ）
13、代理人以被代理人的名义进行代理活动，所产生的法律后果由被代理人承担。
（Ⅹ）
14、我国刑法对溯及力采取“从新兼从轻”的原则。（Ⅹ ）
15、被称之为“帝王条款”的民法基本原则是平等原则。（ Ⅹ ）
16、有限责任公司的设立方式包括发起设立和募集设立两种。（ √ ）
17、投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。（ √ ）
18、自然资源保护与环境保护的范围一致。（ Ⅹ ）
19、按照诉讼的任务和诉讼法律关系的不同，诉讼可以分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。（√ ） 20、在我国，只有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门、监狱有权对各自管辖的刑事案件进行侦查。（ Ⅹ ）
21、因为刑法是法律，所以，法律就是刑法。（×）
22、不同的文明文化，造就了不同的法律制度。（√）
23、中华法系的母法是以唐、明律为代表的中国古代法律制度。（√）
24、法律是随着自然条件的变化而产生的一种自然现象。（×）
25、在我国，“人民”的概念内涵就是“公民”。（ ×）
26、我国的其它一切法律都必须以宪法为准绳。（√）
27、实体法和程序法的划分是有明显界限的。（×）
28、学习法律理论的目的就是避免自己不犯罪。（×）
29、法是在私有制出现以后才产生的。（ √ ）
30、只要立法完备，就可以规定所有需要法来调整的社会关系。（ × ）
31、县级人大可以根据本行政区域的具体情况制定地方性法规。（ × ）
32、法的实施的最终目标是法的实现。（ √ ）
33、法的适用只能由司法机关来开展，其他任何组织和个人都不具有司法权。（ √ ）
34、在强调法治的今天，还须以德治辅助法治、以德治支撑法治。（ √）
35、依法治国是党和人民治理国家的基本方略。（ √ ）
36、有法不一定可依，违法不一定必究。（ × ）
37、只有坚持以人为本的课程发展观，才可能齐国的法制建设。（ √ ）
38、我国法律适用的基本要求是：正确、合法、及时、合理、公正。（ √ ）
39、社会主义民主只要有制度作保证就必然可行。（ × ）
40、我国公民在法律面前一律是平等的。（ × ）
41、宪法一词在我国古代先秦时期就已经使用，所以，我国是最早立宪的国家。（ × ）
42、在法治国家，宪法的地位和作用是至高无上的。（ √ ）
43、在我国，劳动既是公民的一项基本权利，又是公民的一项基本义务。（√ ）
44、我国宪法把休息权赋予了所有公民。（ × ）
45．行政法已有统一完整的实体行政法典。（ × ）
46．由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器行政法律规范也具有较强变动性，需要经常废、改、立。（√ ）
47．行政法与刑法．民法一样，是现代法律体系中三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要法律地位。（√ ）
48．在行政实体法律关系中主体双方权力义务不对等，行政机关具有更多优越地位。（√ ） 49．行政法律关系中一个重要特点是主体之间能约定权利（职权）．义务（职责），能自由选择权利（职权）义务（职责）；这与民事法律关系主体可以相互约定，共同选择权利．义务完全相同。（ ×）
50．国家公务员主要特征之一是指依法行使行政权力，执行国家公务人员。所以，国家公务员不包括国家行政机关中工勤人员。（√ ）
51、广义的法律不仅包括宪法、法律、行政法规，还包括各级行政机关制定的各种规范性文件。 （ X ）
52、程序法即为诉讼法。 （ X ）
53、我国现行的立法体制具有“一元、两级、多层次”的特点。 （√ ）
54、诚实信用原则是现代民法的基本原则之一。（√ ）
55、名誉权和荣誉权都属于人格权。 （√ ）
56、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，一律无效。（ X ）
57、遗嘱继承优先于法定继承。 （√ ）
58、我国刑法规定的溯及力原则是从旧兼从轻原则。 （√ ）
59、累犯不得减刑，也不得假释。（ X ）
60、犯罪客体就是指的犯罪对象。 （ X ）
61、犯罪未遂是因为意志以外的原因而未能完成犯罪。 （√ ）
62、缓刑的适用对象是被判处管制、拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。 （ X ）
63、因紧急避险行为造成损害的，行为人不负刑事责任。（√ ）
64、逮捕是一种刑事诉讼中的强制措施。 （√ ）
45、拘役是我国主刑中最轻的刑罚方法。 （ X ）
66、广义的法律不仅包括宪法、法律、行政法规，还包括各级行政机关制定的各种规范性文件。( √ ) 67、法律通过程序以国家强制力保证实施，这种国家强制力很多时候是潜在的和间接的。（ √） 68、实体法和程序法是一国法律体系中不可缺少的两个组成部分，两者相互联系和依存，不可偏废。（ √）
69、合法的总是符合道德的，违反道德的不一定就是违法的。 （ X）
70、我国现行的立法体制具有“一元、两级、多层次”的特点。（√ )
71、全国人大常委会有权制定基本法律。 （X ）
72、我国实行两审终审的审级制度，也就是说所有案件最多经过两级审判就应该作出终审判决。（ X ）
73、宪法最主要、最核心的价值就在于规范和配置国家权力。 （ X ）
74、 我国公民都享有选举权和被选举权。（X ）
75、我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。（ X ）
76、行政合理性原则以行政合法性为前提。（ X）
77、在我国，行政机关是最重要的行政主体，但受法律法规授权的组织也具有行政主体的资格。（ √）
78、一事不再罚原则是指对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。（X ）
79、根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼只以抽象行政行为而不以具体行政行为作为诉讼对象。
（ X ）
80、我国《刑法》规定，聋、哑、盲人是限制刑事责任能力人。（√ ）
81、我国《刑法》规定，防卫过当或避险过当的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。（ √ ）
82、刑事案件由被告人居住地的人民法院管辖，如果由犯罪地的人民法院审判更为适宜的，可以由犯罪
地的人民法院管辖。 （ X ）
83、上诉不加刑原则，即第二审人民法院审判上诉案件，一律不得加重被告人的刑罚。（ X）
84、对于累犯，应当加重处罚。（√ ）
85、 行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未能完成犯罪的犯罪停止形态是犯罪未遂。
（√ ）
86、自然人的民事权利能力和民事行为能力都是始于出生，终于死亡。（X）
87、民事法律行为一旦成立，立即生效。 （ X ）
88、表见代理本属无权代理，但为了维护交易安全，产生了有权代理的效力。（ √）
89、我国《物权法》第一次以国家法律的形式，明确规定对公有财产和私有财产给予平等保护。（√ ）
90、先占的对象是无主物，最常见的就是遗失物。（ X ）
91、善意取得的原所有人丧失所有权，只能向无权处分人主张损害赔偿或者不当得利请求权。（ √ ）
92、合同成立与合同生效是同一概念。（ X ）
93、欺诈、胁迫订立的合同为无效合同。（√）
94、登记是我国结婚的唯一法定程序。（ √ ）
95、普通地域管辖的一般原则是“被告就原告”，即由原告的住所地法院或经常居住地法院管辖。
（ X ）
96、我国《产品质量法》的调整对象包括产品质量监督关系和产品质量责任关系。（√ ）
97、如果产品缺陷是由于生产者引起的，销售者有权拒绝承担责任。（X ）
98、生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损
失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 （√ ）
99、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的200%的工资报酬。（ X ）
100、合同的订立必须要经过意思表示和承诺两个法定阶段。（X ）
101、遗嘱继承优先于法定继承。（√ ）
102、犯罪未遂是因为犯罪分子主动的放弃犯罪。（X ）
103、逮捕是刑事诉讼中的一种强制措施。（ √）
104、犯罪客体就是指的犯罪对象。（X)
105、赠与属于有偿民事法律行为。 （ X ）