篇一：建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司与被上诉人张永强、虞城县绿都房地产开发有限公司建设工程施工
合同纠纷一案二审民事判决书
上诉人（原审被告）商丘市豫民建筑工程有限公司。
法定代表人孙志山，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）张永强，男，1975年10月出生，汉族，农民，住虞城县城郊乡三座楼村。
被上诉人（原审被告）虞城县绿都房地产开发有限公司，住所地虞城县城关镇胜利路。 法定代表人张民权，该公司董事长。
上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）因与被上诉人张永强、虞城县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都公司)建设工程施工合同纠纷一案，张永强于2008年11月26日向虞城县人民法院提起诉讼，请求：1、豫民公司、绿都公司连带支付工程款1120000元及利息；2、对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、豫民公司退还其工程管理费80000元；4、豫民公司返还其工人工资押金17750元。虞城县人民法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第1154号民事判决。豫民公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第219号民事裁定：撤销原判，发回重审。虞城县人民法院于2009年10月23日作出（2009）虞民重字第17号民事判决。豫民公司仍不服，于法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年12月21日在本院第五审判庭公开开庭审理本案。上诉人豫民公司委托代理人赵玉祥，被上诉人张永强的委托代理人胡瑛、康联生，被上诉人绿都公司委托代理人张广权、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月2日，豫民公司与绿都公司经协商签订了一份建设工程施工合同，双方约定绿都公司将绿都家园西区约23000平方米的土建、水电安装工程承包给豫民公司。豫民公司并没有实际施工，而是又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张永强。双方另外订立了建设工程施工劳务分包协议书，约定张永强所承包的商住楼工程采取包工包料的方式，每平方米570元。上述工程总建筑面积为7363.43平方米，计款4197155.1元，加上工程变更总费用128310.67元，安装工程造价13756.16元，共计4339221.8元，豫民公司已付3156343元。2008年8月13日张永强所承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，但绿都公司没有给予答复。2008年9月12日，张永强又
向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书；向豫民公司告知了安装工程的造价，土建工程变更增加的造价和总的建筑面积，但豫民公司收到预算书后仍没有给张永强以回复。另查明，绿都公司已按照合同的约定向豫民公司履行了合同义务，绿都公司于2008年9月份将张永强所承建绿都家园北段一、二层门面房抵押给了他人，其他商品房也已经部分出售。
原审法院认为：关于张永强与豫民公司签定的建筑工程施工劳务分包协议书是否为有效合同的问题。豫民公司和绿都公司于2007年7月2日订立的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。豫民公司承包了绿都公司的绿都家园项目后，自己并没有实际施工，而是将部分工程又转包给了张永强，并与张永强签订了建设工程施工劳务分包协议书。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：??(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；??”，豫民公司将建筑工程发包给没有建筑资质的张永强进行实际施工，违反了法律规定。所以该建设工程施工劳务分包协议书是无效合同。
关于张永强要求豫民公司、绿都公司连带支付其工程款1120000元及利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿都公司已经按照与豫民公司之间的合同约定，履行了合同义务，张永强及豫民公司又没有证据证明绿都公司拖欠其工程款，所以，张永强要求绿都公司连带给付工程价款的请求，不予支持。虽然张永强与豫民公司订立的转包合同是无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以张永强要求豫民公司给付工程款的请求，应予支持。但根据双方提供的证据，能够证明豫民公司应该给付张永强工程总价款4339221.8元(这里包括张永强总工程完成量7363.43平方米，每平方米570元，计款4197155.1元，加上建筑工程变更增加的费用128310.67元，安装工程变更增加的费用13756.16元)。现豫民公司已付工程款3156343元，尚欠工程款1182878.8元未付。因张永强只请求豫民公司给付工程款1l20000元，因此超出张永强诉讼请求的部分，不予支持。
关于张永强对绿都公司3?商住楼是否享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”张永强作为承包人只能对于建设工程的价款就绿都公司3#商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，绿都公司已经按照
与豫民公司之间的合同约定，支付了工程价款，不存在折价或者拍卖的事由。所以，张永强要求对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权的请求，不予支持。
关于豫民公司是否应退还张永强工程管理费80000元和工人工资押金l7750元的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”张永强诉请的工程管理费实际上是豫民公司转包工程的非法所得，本院已决定收缴，张永强要求返还的请求不能成立。但张永强诉请的工人工资押金17750元，该押金豫民公司称自己并没有占为已有，而是交给了有关主管部门，但并没有提供证据予以证实，现工程已结束，豫民公司应该返还工人工资押金，所以张永强要求豫民公司退还工人工资押金17750元的请求，应予支持。关于豫民公司辩称的工程没有验收，可以拒付工程款的意见。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：??(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中张永强承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，也向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书，而豫民公司与绿都公司均没有给张永强答复，因此造成工程至今没有竣工验收的责任不在张永强，而且绿都公司在2008年8月13日收到张永强提交的竣工验收报告后，于2008年9月将涉案建筑物下面的门面房抵押给银行并出售上面的商品房的行为，应当视为绿都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物。所以豫民公司以没有验收合格为由拒付工程款的理由，不予支持。另外，豫民公司要求追加庄首兴为本案被告的请求不能成立。因为张永强、绿都公司均是与豫民公司签订的建设工程施工合同，庄首兴作为豫民公司的项目经理代表豫民公司行使权利，是职务行为而不是个人行为，所以豫民公司的请求不予支持。豫民公司还认为其与绿都公司签订的合同约定五层以上建筑不计算面积，所以豫民公司不可能对张永强计算五层以上建筑的面积。可是双方签订的建设工程施工劳务分包协议书中并未约定五层以上的建筑物不计算建筑面积。根据建设部《房产测量规范》第3?2?1规定：“计算全部建筑面积的范围??房屋在天面上，属永久性建筑，层高在2.2米以上的楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的部位，按其外围水平投影计算面积”。本案涉案建筑物五层以上的斜面结构屋顶高度在2.2米以上，按照建设部《房产测量规范》的规定，应当按照整层建筑面积进行计算。且豫民公司在一审、二审、重审中均没有对张永强提供的五层以上建筑面积超过
2.2米高度的房屋申请进行鉴定。所以，豫民公司称五层以上建筑不计算面积的理由不能成立。另外，豫民公司称张永强建筑面积应按540元计算，不应该按照570元计算。本案张永强承建的绿都家园3#楼北段建筑，一楼、二楼均是门面楼，主要用于商业经营，三至五楼是住宅楼。所以张永强承建的绿都家园3#楼北段工程，应定性为商住楼，按照张永强与豫民公司签订的建设工程施工劳务分包协议书中约定，商住楼每平米570元整，住宅楼每平米540元整，所以，豫民公司应按每平米570元的价格付给张永强工程款。还有豫民公司称张
永强承建的绿都家园3#楼北段工程没有按照要求安装门窗，工程没有结束，该部分(门窗)款项没有从总价款里扣除。根据张永强与豫民公司签订的建设工程施工劳务分包协议书中没有约定3#楼门窗工程由张永强安装，所以豫民公司称张永强承建的3#楼安装门窗的款项没有从总价款里扣除的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张永强工程价款1120000元及利息(时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。二、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告张永强工人工资押金17750元。三、对被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告张永强工程管理费80000元，予以收缴，上交国库。四、驳回原告张永强对被告虞城县绿都房地产开发有限公
被上诉人张永强答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人绿都公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 根据各方当事人的诉辩意见，本院经征询各方当事人同意，确认本案的争议焦点为：豫民公司应当如何承担还款责任，绿都公司是否应承担民事责任。
二审中，豫民公司提交关于张永强承建工程的工程款计算清单一份，旨在证明张永强承建工程的建筑面积为6743平方米，豫民公司已支付工程款3203275元，尚欠张永强工程款200410.3元。张永强提交一份关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸一份，旨在证明按照国家规定阁楼部分应计算的建筑面积为450平方米。
经质证，张永强认为豫民公司提交的关于工程款计算清单不真实，不能作为定案依据。但除阁楼部分外，对于五层以下的建筑面积可以作出让步，以豫民公司认可的6743平方米为准。豫民公司认为张永强提供的关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸系其单方提供，不能证明阁楼部分的建筑面积。
本院认为，豫民公司提供的工程款计算清单中自认的五层以下的建筑面积为6743平方米，张永强对此予以认可，本院予以确认。对于豫民公司主张已付工程款3203275元，此数额在张永强原审中主张的工程总价款4339221.93元与豫民公司所欠1120000元的差额之内，故本院认定豫民公司已付工程款为3203275元，对于其他内容不予认定。张永强提供的关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸比较客观真实，豫民公司对此提出异议，但其未申请鉴定亦未提供其他有效证据予以证明，故该证据能够作为定案的依据。
二审查明的事实除涉案工程建筑面积、工程价款与已付工程款外与原审查明的事实基本一致。另查明，涉案工程五层以下建筑面积6743平方米。张永强主张涉案工程五层以下的建筑面积为6913.43平方米，阁楼部分的建筑面积450平方米。对于涉案工程五层以下的建筑面积相差170.43平方米，张永强自愿放弃多余部分的工程款。豫民公司已付工程款3203275元。
本院认为，豫民公司将其所承建的绿都公司开发的绿都家园3#商住楼北段建筑工程转包给张永强，张永强系无建筑施工资质的实际施工人的事实清楚。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。故豫民公司与张永强签订的建筑工程施工劳务分包协议书应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”作为涉案工程的发包人绿都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物，将涉案建筑物向银行进行抵押或出售，其以事实行为认可涉案建筑工程符合竣工验收标准，且至今亦未对涉案工程质量提出异议，应视为涉案工程经竣工验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故张永强请求按照其与豫民公司签订的建筑工程施工劳务分包协议书约定的标准计算工程价款的理由成立，本院予以支持。豫民公司上诉称其与张永强之间的建筑工程施工劳务分包协议书无效，不应按照此协议约定计算工程价款的理由不能成立，本院不予支持。
篇二：建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。二是当事人争议面广，焦点众多。承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。三是审理周期长，审理难度大。除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。四是裁判风险高。由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。下面，我从如何
认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题
施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。在审判实践中，有三种判法：
第一种判法，认定施工合同无效。主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定当然无效。
第二种判法，认定施工合同未生效。主要理由是：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第九条规定，依照法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。建筑工程尚未办理用地批准手续和规划许可手续，当事人签订的施工合同按未生效处理，在一审法庭辩论终结前办理了批准和许可手续的按有效处理。
第三种判法，认定施工合同有效。主要理由是，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项 “违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同无效，其中所指“法律、行政法规的强制性规定”仅指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。建筑工程用地批准及规划许可属于国家行政管理范畴，应为管理性的强制性规定，不属于效力性强制性规定，不应对施工合同效力产生影响。
从我们掌握的情况看，对于没有用地批准手续和规划许可手续所签施工合同，判无效、未生效的相对较多，判有效的也有一些。
我们赞同认定施工合同无效。主要理由是：
1、根据《城市房地产管理法》第二条规定，在城市进行基础设施和房屋建设等房地产开发行为，必须在城市规划区内取得的国有土地使用权的土地上进行。《建筑法》第二条规定，建设单位在申请领取施工许可证之前，“已经办理”该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，“已经取得”规划许可证。根据上述规定，在城市规划区内的基础设施和房屋建设，必须“已经”办妥该建筑工程用地批准证书和建设工程规划许可证书，否则不能进行建筑工程施工。换句话说，没有办妥建筑用地批准证书和建筑工程规划许可证书的房地产开发项目，禁止进入建筑市场。因此，在没有办妥建筑工程批准证书和建筑工程规划许可证
书之前，建设单位即对外发包与施工单位签订施工合同，因施工合同约定标的物属于违法建筑，施工合同应确认无效。
2、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“承租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人签订的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，人民法院应当认定有效。”上述司法解释虽然是针对城镇房屋租赁合同纠纷案件，但该规定关于没有取得建设工程规划许可的违法建筑不得进入租赁市场的精神，同样适用于没有取得建设工程规划许可的工程禁止进入建筑市场。
3、建设工程没有用地批准证书和规划许可证书，施工合同应为无效，而不是未生效。合同未生效与合同无效是两种本质不同的法律评价。合同未生效，表明当事人进行的签约行为本身不违法，只是签约行为尚欠缺生效条件，当事人约定的报批义务等生效要件的条款仍有效，可以判决一方当事继续履行报批义务，促成合同生效。合同无效，表明当事人进行的签约行为本身就是违法行为，不能判决当事人通过报批来促成合同生效，法律禁止当事人在此情形下签订合同。建设工程没有用地批准证书和规划许可证书，建设单位与施工单位就不能签订施工合同，如果此时签订施工合同就是违法行为，就要受到相应的法律制裁。比如：《土地管理法》第七十六条规定,未经批准非法占用土地的，责
令退还。在非法占用的土地上非法建设的，限期拆除或者没收。《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证手续进行建设的，责令停止建设，限期拆除或者没收实物或者违法收入。
引申：通过对合同未生效还是无效这个问题的讨论，我们发现，实际上不仅仅是施工合同，包括其他合同在内，行政机关的批准对当事人签订合同的效力影响，适用规则都是一样的。可归纳为：
1、如果依法律规定可以先签合同再经批准，当事人签订合同未经批准，合同未生效。
2、如果依法律规定必须先经批准再签合同，当事人未经批准先签合同，则合同无效。
（二）建设工程取得建设用地批准证书和规划许可证书但没有施工许可证，如何认定施工合同的效力。解决这个问题的思路，与前面讨论的建设工程用地批准证书和规划许可证书对施工合同的效力一样，如果施工许可证是建设单位与施工单位签订施工合同的法定前提，那么当事人在没有施工许可证的情况下签订的施工合同应确认无效；反之，如果施工许可证不是建设单位与施工单位签订施工合同的法定前提，那么当事人在没有施工许可证的情况下签订的施工合同则不受影响。
《建筑法》第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：??已经确定建筑施工企业；??”。根据该规定，
篇三：建设工程所涉施工合同均无效时工程价款的结算(最高院案例)
建设工程所涉施工合同均无效时工程价款的结算
——最高人民法院判决汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合
同纠纷上诉案
裁判要旨
双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。
案情
2007年3月1日，汕头公司与秦浪屿公司签订《工程保证金使用约定》，约定汕头公司提供工程保证金3000万元，用于秦浪屿公司投资北京八达岭景区项目的施工认证银行验资。验资后，该款项在本项目工程的施工中支出使用。2007年4月19日，秦浪屿公司与汕头公司经招投标签订《建设工程施工合同》，约定秦浪屿公司将八达岭景区西部停车场综合服务设施工程发包给汕头公司施工，合同价款为79150668元。2007年6月6日，双方签订《工程总承包补充协议》，约定汕头公司承包范围为八达岭景区西部停车场所有红线图内与项目有关的工程，承包总造价为1.85亿元。上述两份合同约定的工程承包范围一致，但工程价款存在105849332元的差价，故双方于2007年7月30日签订《建设工程补充施工合同》，约定八达岭景区西部停车场新增加工程的合同价款为105849332元，并以上述约定为由向北京市延庆县建设委员会申请不经招投标直接签订合同备案，该委员会予以批准，并将合同备案。为履行施工合同，双方当事人先后于2007年9月14日、2008年3月28日签订《工程总承包补充协议（二）》、《工程总承包补充协议（三）》，确认工程总承包价为1.85亿元，并约定了汕头公司提前竣工奖金数额及按时完工赶工费用数额。该项目于2008年6月27日通过竣工验收合格，并交付秦浪屿公司接收管理。双方当事人未进行最后结算。汕头公司认为应当以合同约定的1.85亿元作为结算标准，秦浪屿公司认为应当按照备案的《建设工程施工合同》约定的79150668元进行结算。
基于当事人申请，北京市高级人民法院委托恒信造价公司对本案工程造价进行鉴定。恒信造价公司出具《造价报告结论书》，称按照工程实际状态确定的工程造价为156640949.11元，但注明因缺少部分图纸，有些工程量未纳入鉴定范围；按照双方签订的备案合同相关约定，确定的工程造价为1.85亿元。 裁判
北京市高级人民法院经审理认为，汕头公司、秦浪屿公司经工程招标投标签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，依法有效。案涉《建设工程补充施工合同》的形成虽有欠缺，但建设主管部门为该合同作了登记备案，合同内容体现了双方当事人真实意思，并由双方实际履行，可作为结算工程款的参考依据。汕头公司、秦浪屿公司先后签订的《工程总承包补充协议（二）》、《工程总承包补充协议（三）》，系就施工相关事项另行达成，未对原备案合同实质性条款进行变更，依法有效。案涉《工程总承包补充协议》未经招投标，违反法律禁止性规定无效，不作为定案依据。恒信造价公司依合同作出的工程造价与工程实际造价存在一定差额，考虑备案合同法律地位优于其他合同，依建设工程款结算的行业惯例，若据实结算对施工方不够公平，故综合本案事实以及双方当事人在签订合同
过程中的过错，酌情确定工程结算数额为170820474.56元。扣除秦浪屿公司已付工程款76100000元，判决秦浪屿公司支付尚欠汕头公司工程款94720474.56元。
汕头公司、秦浪屿公司不服，均提起上诉。
最高人民法院经审理认为，汕头公司与秦浪屿公司签订的《工程保证金使用约定》内容表明，在涉案工程招标投标前，双方已就涉案工程承发包达成合意。双方在招投标过程中，将上述合意表现为《建设工程施工合同》约定内容。上述施工合同约定工程价款为79150668元，但随后双方另行签订《工程总承包补充协议》，将合同价款约定为1.85亿元，并通过签订《工程总承包补充协议（二）》及《工程总承包补充协议（三）》，对《工程总承包补充协议》进行补充约定并予以实际履行。双方当事人又基于《建设工程施工合同》与《工程总承包补充协议》约定工程价款存在105849332元价差，签订《建设工程补充施工合同》，并以虚假理由向相关行政主管部门申请对该合同不进行招投标直接发包。从双方当事人缔约过程可以认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标，并采用分割整体项目造价，采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标，并使背离中标合同约定的《工程总承包补充协议》约定价款符合法律规定形式，以实现双方缔约目的。上述双方当事人行为及合同约定违反了招标投标法第四条、第四十三条、第五十五条规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条有关具有中标无效情形的施工合同无效的规定，案涉合同均应认定无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉合同约定承包范围内固定造价。案涉建设工程已经竣工验收并交付使用，汕头公司主张参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。《建设工程施工合同》约定的工程价款并非双方当事人的真实合意，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款的参照标准。双方实际履行的《工程总承包补充协议》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。汕头公司主张按照1.85亿元结算工程价款，理据充分，予以支持。本案经最高人民法院审判委员会决定，改判秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款108900000元。
评析
双方当事人针对同一建设工程所签订的数份施工合同均被认定无效，且数份合同有关工程价款结算的约定不同，能否适用建设工程司法解释第二条规定，如适用，参照哪份合同约定结算工程价款？笔者认为，上述解释规定是针对合同无效情形下，如何结算工程价款的一般性规定。只要工程经竣工验收合格，无效合同就工程价款进行了约定，一般应当参照合同约定结算工程价款。本案确定参照《工程总承包补充协议》约定结算工程价款，主要基于以下两方面考虑：一、从上述解释条款规定原旨分析。该条规定本意是对合同无效情形下，取得承包人所承建工程的发包人，参照合同有关工程价款的约定对承包人进行折价补偿（给付工程款）。确定这一标准的原因在于：合同有关工程价款的约定是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受；亦可避免采用鉴定等方式结算工程价款，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累；符合诉讼经济原则。从上述司法解释规定的原旨分析，当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效情形下，如不存在
工程设计发生重大变更等事由，导致无法参照合同约定结算工程价款情形，应适用上述司法解释规定。二、确定参照合同的条件，要以该合同是否为当事人达成的真实合意为判断标准，该合意可以通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。本案查明事实表明，双方当事人对工程价款的真实合意是《工程总承包补充协议》中约定的1.85亿元，双方并通过签订《工程总承包补充协议（二）》、《工程总承包补充协议（三）》，实际履行了《工程总承包补充协议》，故可以参照该协议结算工程价款。
本案案号：（2009）高民初字第47号；（2011）民一终字第62号 案例编写人：最高人民法院 关 丽