篇一：建设工程合同法解释
篇一：建设工程合同名词解释及简答
建设工程合同
设计合同：根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的协议。
勘察合同：根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的协议。
发包人：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。
承包人：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。
相关服务：是指监理人受委托人的委托 ，按照本合同约定，在勘察、设计、保修等阶段提供的服务活动。
正常工作：指本合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作。
暂估价：是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。
暂列金额：是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。
保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。
施工设备：是指为完成合同约定的各项工作所需的设备、器具和其他物品，但不包括工程设备、临时工程和材料。
工程设备：是指构成永久工程的机电设备、金属结构设备、仪器及其他类似的设备和装置。 简答题：
1.《招投标法》规定必须以招标方式选择承包单位的范围有哪些？
①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目②国家投资、融资的项目③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2.简述建设工程施工合同2013文本中规定的争议解决条款
4.4 商定或确定
合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。
总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。
20. 争议解决
20.1和解
合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。
20.2调解
合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定
执行：
20.3.1 争议评审小组的确定
合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。 选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。 除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2 争议评审小组的决定
合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。
20.3.3 争议评审小组决定的效力
争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。
20.4仲裁或诉讼
因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：
（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；
（2）向有管辖权的人民法院起诉。
20.5争议解决条款效力
合同有关争议解决的条款独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。
3.建设工程合同管理的任务是什么
①发展和完善建筑市场②推进建筑领域的改革③提高工程建设管理水平④避免和客服经济领域的违法犯罪
4.简述施工合同2013文本通用条款中对工程分包的规定
3.5 分包
3.5.1 分包的一般约定
承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。
承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。
3.5.2 分包的确定
承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款〔暂估价〕确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。
3.5.3 分包管理
承包人应向监理人提交分包人的主要施工管理人员表，并对分包人的施工人员进行实名制管理，包括但不限于进出场管理、登记造册以及各种证照的办理。
3.5.4 分包合同价款
（1）除本项第（2）目约定的情况或专用合同条款另有约定外，分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款；
（2）生效法律文书要求发包人向分包人支付分包合同价款的，发包人有权从应付承包人工程款中扣除该部分款项。
3.5.5 分包合同权益的转让
分包人在分包合同项下的义务持续到缺陷责任期届满以后的，发包人有权在缺陷责任期届满前，要求承包人将其在分包合同项下的权益转让给发包人，承包人应当转让。除转让合同另有约定外，转让合同生效后，由分包人向发包人履行义务。
5.简述监理合同2012示范文本中规定的争议解决条款
协商：双方应本着诚信原则协商解决彼此间的争议。
调解：如果双方不能在14天内或双方商定的其他时间内解决本合同争议，可以将其提交给专用条件约定的或事后达成协议的调解人进行调解。
仲裁或诉讼：双方均有权不经调解直接向专用条件约定的仲裁机构申请仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼。
6.施工合同履行过程中因发包人原因导致工期延误有哪些情形
7.5.1 因发包人原因导致工期延误
在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：
（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
（7）专用合同条款中约定的其他情形。
因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。
7.施工合同2013文本规定的发包人对承包人提出的索赔应当如何处理
对承包人索赔的处理如下：
（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。
8.施工合同履行过程中由不可抗力导致的人员伤亡财产损失费用增加和或工期延误等后果承担原则
17.3 不可抗力后果的承担
17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。
不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。
17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。篇二：建设工程施工合同司法解释理解与运用
建设工程施工合同司法解释
之理解与运用
2005年1月1日施行的最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。我们施工 企业如何充分利用这部法律保护自己呢?今天给大家讲一下该司法解释的理解与运用。
司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至《合同法》，都没有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。
（一）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。
第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、
借用资质里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。建筑法里面把施工总承包改成联合承包。建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三(本文来自：WWW.xiaocaoFanwEn.cOM 小草范文网:建设工程施工合同法)种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。发生下列六种情形的中标无效：（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同无效不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第三条与第二条
篇二：建筑施工合同范本
××项目
施工合同
发包人：
承包人：
二零××年×月××日
第一部分 协议书
发包人（全称）：×× （简称发包人）
承包人（全称）： （简称承包人）
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工事项协商一致，订立本合同。
一、工程概况
工程名称：××××二期项目
工程地点：大武86号
工程内容：厂房及仓库
工程立项批准文号： 临发改证[2013]49号
资金来源：自筹
二、工程承包范围
承包范围：施工图内除合同约定的发包人分包项目外的全部土建工程、安装工程和预埋工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容（其中部分材料和钢结构由发包人提供）
三、合同工期
开工日期：计划2014年2月10日（实际开工日期以发包人、监理人下达开工令为准）
竣工日期：开工令日期加本合同总日历天数，计划2014年2月10日-2014年5月10日
合同工期总日历天数：100天
四、质量标准 工程质量标准：合格（其中主体为优质结构）
五、合同价款
金额（大写）：预算价约计 万元
六、组成合同文件
本合同文件包括：
1.本合同协议书；
2.本合同专用条款；
3.本合同通用条款；
4.标准、规范及有关技术文件；
5.图纸；
6.确定基准价款和材料供应数量的工程预算书；
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中的分别赋予它们的定义相同。
八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，具体内容详见“附件1”。
九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。
十、合同生效
合同订立时间：20××年×月××日
合同订立地点：本合同双方约定双方签字盖章后生效。在满足双方签订的《工程质量保修书》各项条款之规定并无任何纠纷后合同自行解除。
第二部分
本合同协议通用条款除在专用条款中另有说明外，以国家建设工程施工合同示范文本的通用条款为准。
第三部分 专用条款
一、词语定义及合同文件
1、合同文件及解释顺序
合同文件组成及解释顺序：1.本合同协议书；2.本合同通用条款；3.本合同专用条款；4.标准、规范及有关技术文件；5.图纸；6确定基准价款和材料供应数量的工程预算书；7.××项目施工的补充协议。 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
2、语言文字和适用法律、标准及规范
2.1本合同语言仅适用汉语。
2.2适用法律及法规
需要明示的法律、行政法规：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑工程质量管理条例》等。
2.3适用标准、规范 适用标准、规范的名称：执行国家建筑标准强制性条文（房屋建筑部分）及国家现行工程施工规范和验收标准及建设主管部门有关规定。 发包人提供标准、规范的时间：无。
国内没有相应标准、规范时的约定：执行本合同通用条款及市、地质监部门的有关规定。
3、图纸
3.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前7天内提供施工图三套，工程竣工后3天内向发包人返回竣工图一套。
发包人对图纸的保密要求：承包人收到的施工图仅用于本工程施工，不得用作其他用途。
二、双方一般权利和义务
4、工程师
4.1监理单位委派的工程师
姓名： ，职务：工程师 职权：依照本合同，全面负责工程的协调事宜。
在本合同范围内，依照国家的有关法律、法规、《建筑工程监理规范GB50319-2000》以及发包人的合理要求对本工程的质量、进度、投资进行全面管理及项目内部各方面关系的协调。
具体为：1）初步确认工程施工组织设计和进度计划；2）监督工程施工进度；
3）负责对工程质量的检查和隐蔽工程的验收；4）对入场材料和设备的质量进行确认；5）负责对现场安全进行管理和控制；6）初步审核工程款的支付；7）初步审核设计变更；8）组织工程例会；9）主持有关协作单位的协调配合；10）发包人在监理合同中授予的其他职权。
4.2发包人派驻工程师
姓名： ，职务： 职权：依照本合同，全面负责工程的协调事宜。
在本合同范围内，依照国家的有关法律、法规、《建筑工程监理规范GB50319-2000》以及发包人的合理要求对本工程的质量、进度、投资进行全面管理及项目内部各方面关系的协调。
具体为：1）设计变更、工程签证的确认；2）审核工程款的拨付；3）对入场材料和设备的质量进行确认；4落实开工条件，审批开工报告；5）确认工程施工组织设计和进度计划；6）负责对工程质量的检查和隐蔽工程的验收；7）负责对现场安全进行管理和控制；8）组织工程例会；9）主持有关协作单位的协调配合；10）发包人赋予的其他职权。
5、项目经理
姓名： ，职务：项目经理（附证书复印件）
6、发包人工作
6.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：
（1）施工场地具备施工条件的要求和完成时间：开工前施工现场完成“三通一平”，具备开工条件。
（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：
开工前将施工所需水、电线路接至单位工程中心50米范围内，并确保施工
篇三：关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版
一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：
（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响
１、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。
在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。《深圳中院的指导意见》
2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；
开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。《深圳中院的指导意见》
——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。《重庆高院的意见》
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。（与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）
《广东高院的暂行规定》
4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《广东高院的暂行规定》
5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
《广东高院的暂行规定》
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。《广东高院的暂行规定》
（二）关于建设工程施工合同无效的问题： 1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；
【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。】
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承
揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：
（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。】
【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。】
——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。 （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条）
【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：
承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
分包单位不具备相应的资质条件；
分包未经建设单位认可；
分包单位将其承包的工程再行分包。】
（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（参考自《江苏高院的意见》）
（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（参考自《广东高院的暂行规定》）
（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。（参考自《江苏高院的意见》第六条）
（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。（《安徽高院司法解释》第7条）
（三）、下列情形，建设工程施工合同有效
1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。（参考自《广东高院的暂行规定》第18条）
2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（《最高院司法解释》第七条）
3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；
承包的方式为提供劳务，而非包工包料。（《安徽高院的司法解释》第6条）
二、关于建设工程施工合同解除的问题： 第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。《深圳中院意见》
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（七）、未在约定时间内办理工程中间验收；
（八）、未履行合同约定的其他协助义务的。
——参考自《深圳中院意见》
三、关于违约责任、责任承担的问题
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》
（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。《深圳中院指导意见》
承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。《广东高院的暂行规定》
（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。《广东高院意见》
（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。《广东高院的暂行规定》
（五）隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。《广东高院的暂行规定》
（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。《广东高院的暂行规定》
（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。《广东高院的暂行规定》
四、关于情势变更的问题
建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。《广东高院的暂行规定》
五、有关建设工程的质量问题 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持（如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢？）；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。《广东高院的暂行规定》（该条与上述最高院的第十三条有些差别）
六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题
30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人
因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。《广东高院的暂行规定》
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；
建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。《浙江高院意见》《深圳中院指导意见》
对于工程竣工验收合格后，因发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人由不交付建设工程的抗辩权。（此处的抗辩权性质是合同履行中的抗辩权还是留置权性质的权利？）
七、关于工期的问题：
（1）、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。《深圳中院指导意见》
（2）、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。《深圳中院指导意见》
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。《浙江高院意见》
第十一条 建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。《浙江高院意见》
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。《浙江高院意见》