篇一：建筑工程施工合同法律风险防范
建筑工程施工合同法律风险防范
引言：法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等），法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识（投资120亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证！），在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。 下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。 第一部分：签约前的风险防范
■建筑施工企业防范和控制风险的对策
施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。具体地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力：
1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好“防”的问题。
一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。
二是风险分析要超前。要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠
的依据。
三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误，要充分征求方方面面的意见和建议。
四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。
2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。
施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。
另一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。 ■做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：
1、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款
能力，提防“工程骗子”。
也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力”
2、怎样判断发包方主体资格是否合法？
例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证（土地、土地规划、工程规划等等）、相邻关系处理（土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等）情况，如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打的就是施工单位的主意（据我所知，许多房地产项目，开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链承担了其余60%-80%的开发成本。建筑工程债务案件中，1个亿的工程甚至可以打出六七个亿的官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是一荣俱荣、一损俱损。），许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。
案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、Apex公司案件等均属此类。 ■预防投标及报价过程中的法律风险
1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！
案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了
中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将确保创鲁班奖，并捧出300万元人民币质押给业主。结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到，300万元质押金也就打了水漂。
2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。
案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（2005年6月28日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市政建设总公司投标文件时，发现其函袋内封装的电子文本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确认这两家投标单位投标书无效，作废标处理。经评标委员会进一步检查，发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的串通投标。）案。去年全国最大的温州市政工程串标案（数家建筑公司代表竟然频频串通，让其中一家公司中标，其他人收“好处费”，先后拿下三大工程，总标的金额近3亿元。温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2年、缓刑1年至2年不等的有期徒刑，同时处5至80万元的罚金。 据了解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共1.5亿余元；温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程
标的额是1.46亿余元。而在这三个工程中，参与串标的人员仅“好处费”就收取了上千万元。2002年6月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。张某等人经过多次密谋串通投标，最后商定“长沙市市政工程公司”与“中国建筑第八工程局”合伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支付其他5家投标单位各100万元的“好处费”。 2003年7月和8月，这些人又同样参加温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。“长沙市市政工程公司”中标后，又拿出500多万元分给那些串通者。）
■防范承包人资格问题导致合同无效（自身能不能承接的问题）
根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效：
1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的；
2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；
无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。
因此，我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生！
第二部分：签约中的风险防范
■施工合同在签约中存在的常见问题有：
1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。
篇二：建设工程施工合同法律风险与防范
建设工程施工合同法律风险与防范(上)
发表日期2009-12-23作者 : 钟晓东* 王林辉*
前言 建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在广州仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防范起到一定的参考作用。
建设工程施工合同的法律风险和防范是广州仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。
一 、建设工程招投标阶段的法律风险与防范
根据《中华人民共和国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。
（一）建设工程招投标概述
建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。
从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过(本文来自：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:建设工程施工合同法律风险与防范)要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要内容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。
（二）建设工程招标投标程序
建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
具体为：
1.招标程序：（1）项目获得审批。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。（2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，即公开或是邀请招标，同时编制招标文件。（3）发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方法的，向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（4）进行资格预审。（5）发售招标文件。
（6）组织潜在投标人踏勘现场和答疑。
2.投标程序：第一，符合资质等级条件和其他要求的投标人组织投标机构，编制投标文件。第二，在投标截止日期前将投标文件密封送达投标地。
3.开标、评标与中标程序：开标是在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。开标时先检查投标文件的密封情况，再由工作人员拆封、宣读。评标由依法组成的评标委员会负责。评标委员会编制表格，研究招标文件；然后按照投标报价的高低或招标文件规定的其他方法对投标文件排序，剔除废标，进行详细评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人签订合同。
（三）建设工程招投标阶段法律风险分析
根据法律规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。但是如果在招标投标过程中有相应的违法行为出现，如应当招标的工程未招标的、招标人泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通内定投标人的，都会导致合同无效，引发法律风险。但除了以上所谈到的这些在招投标阶段违反法律规定的情形外，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷：
1.招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动。
案例一：某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报国家有关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标方式与中标的一家建设公司签订《建设工程总承包合同》，约定承包方式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，国家批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。由于无法对合同包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除合同。在本案中，由于该企业（招标方）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同金额也超出国家批准投资的有关规定，招标方的这种违反法律的行为必然会导致合同的无效，当然也会给承包方（中标人）带来一定的损失。
2.招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。
案例二：招标人于2007年5月就广州市某工程项目进行公开招标，《招标文件》载明：标段一范围为河涌以东的地块为吹填砂工程，吹填沙量约160万立方米；标段二范围为除河涌以东的地块外，其余地块为车载填土工程，填土量约210万立方米。某施工企业于5月22日递交《吹填场平工程标段一技术标投标文件》。经评标委员会评审，招标人选定该施工企业为该工程标段一的中标单位。
双方于2007年6月6日签订了《广州某吹填场平工程（标段一）施工合同》。《施工合同》约定：施工企业的承包范围为河涌以北及以东的地块，采用吹填砂方式，吹填砂量约158万立方米；承包方式为由施工企业按照合同约定范围和图纸内容实行工程施工承包，合同价款总价包干，若施工范围和验收标高不发生变化，则本工程结算价即为合同价；合同价
款为68955739.56元。但在施工过程中，双方就涉案《施工合同》是否包含绿化预留用地问题产生分歧，起因是双方当事人对于招标图纸中约定的承包范围理解不一致，承包人主张承包合同约定的范围不包括绿化预留用地，而发包人则主张绿化预留用地已经包括在施工合同范围之内。
仲裁庭审核双方提交的招投标文件后发现，双方对本案所涉招投标文件的真实性没有争议，分歧在于双方对招投标文件中的内容、施工图纸的具体指向、合同所使用的词句的真实意思意见不一。而招标文件中的图纸及文字说明确实存在前后不一致及相关矛盾的地方，施工图设计陈述说明设计图纸不包括绿化预留用地，而《场平10×10方格网图》、《场平10×10方格网工程量计算书》则显示绿化预留用地包含在招标范围内。由于双方对于“施工文件”所指的实际工程范围理解不一致，在实际履行中将可能出现问题，而使得双方的利益失衡。对于建设方而言，通过招投标的方式确定承包方除了是法定的要求，更是为了获得合理的低价。对于施工方而言，如果对于招标文件的理解最终不被法院或仲裁机构所采纳，那么将承担沉重的损失。
对此，我们认为，由于建设工程所涉及的文件种类繁杂、专业性比较强，而在缔约过程中当事人方的法律人员与工程技术人员往往是分工多于合作，致使经常在事前审核中忽略招投标文件中、合同文字表述中可能存在的表意模糊有歧义的地方。如本案中，招标人避免己方风险的方法包括:在招标文件中明晰各标段的所属地块编号，明确在发生矛盾时设计单位与测绘单位的图纸适用优先顺序；在《建设工程施工合同（示范文本）》合同专用条款第23.2条中明确合同价款中包括的风险范围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定标准构成风险范围的计算方法；在合同条款中将投标文件中的《施工组织设计》的施工范围中加以固定。另外对于在履约中可能多次出现对于同一事项约定不一的文件，在专用条款1.2“合同文件组成及解释顺序”中应对图纸、文件的优先解释顺序予以明确。
3.承包方为了能够中标，盲目采用采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利润空间，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。
案例三：发包人通过公开招标，确定承包人以包干价16780000元的价格中标，之后双方签订《工程合约》，约定：承包人承包发包人的三期员工宿舍工程，工程总价为人民币16780000元，由承包人以包工包料方式承包施作，本工程总价除预算书特别注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工资、杂费及政府课收之税捐、归费及其他一切费用在内，将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减。
《工程合约》签订后，由于按照相关规定应将《工程合约》报市建设局备案。而市建设局要求备案的合同文本必须为建设委员会和工商局联合监制的标准格式文本，《工程合约》客观上无法备案。为此，本案双方同意另行签订市建设委员会提供的标准合同文本即《建设工程施工合同》，并将该合同在市建设局备案。
上述合同签订后，承包人于2004年7月1日开始组织施工，于2005年6月1日竣工。2005年5月20日，承办人制作了工程结算书，核定工程总造价为26736285.46元，为此，承包人提出因施工工程中，原材料涨价等因素导致承包人成本大幅增加，要求按照《建设工程施工合同》对工程结算的约定，对本案工程据实结算。
仲裁庭经审核后认为，涉案工程是发包人通过自己组织招投标工作与承包人确定施工合同的。承包人的承诺以1678万元的包干价承包发包工程，双方为此签订了《工程合约》，该合约条款详细，附件包括发包文件、中标文件、标单等一系列工程常规文件，作为合同双方履行各自权利义务的参考依据。而《建设工程施工合同》仅仅对工程项目的主要内容进行了框架性的约定，没有涉及具体内容，虽然《建设工程施工合同》的通用条款约定双方可采用固定价格合同、可调价格合同；成本加酬金合同来进行工程结算，但实际双方在该合同里并
没有具体约定。而从履行情况看，承包人和发包人于2004年7月31日的工作联系单和2005年1月17日的回函都要求按《工程合约》第五条第二款“将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减”的原则执行。因此于工程造价的确定，双方履行的是《工程合约》第五条的约定，而不是根据《建设工程施工合同》，工程造价为固定价应是双方签订合同时的真实意思表示，而不是在工程竣工后据实结算。
我们认为，投标方在投标，签订的工程合同时，应对施工成本的上涨或下降都应有合理的预期。在合同中约定固定价格后，投标人在履行合同过程中以施工成本的上涨为由要求调整工程造价的理据是不能成立的。当事人在建筑工程施工合同中约定的固定价格条款时，实际上起着分配商业风险的作用，如果否定这类合同条款的法律效力，则意味着不允许当事人在签约时进行风险防范，这种处理方式一方面有悖于合同意思自治原则，另一方面，也将会诱使投标人为包揽工程故意以报低价等不正当竞争行为排斥其他竞争对手，这样发展下去，将不利于构建健康的建筑市场秩序。因此，投标人在投标时，应在计算成本和合理利润后的基础上确定投标价格，而不是为了中标，无限制的压低价格。
4.黑白合同问题
从上一个案子里还引出另外一个司法界争议比较大的问题，就是“黑白合同”问题。“黑白合同”一词最早见于2003年的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，该报告称：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定‘黑白合同’的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，也最终损害建设方的利益。”《人大报告》经媒体报道后，“黑白合同”一词经常在建议整顿建筑市场的文件中提及。而对于黑白合同问题，最高人民法院曾于2004年10月25日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对此做了相应的规定[②],但该规定的合法性和合理性一直饱受争议。
分析建筑市场为何会出现黑白合同，一方面是因为建筑市场承揽工程竞争激烈，施工单位为拿到工程，有时会作出让步；另一方面也由于建筑工程事关社会公众生命、财产的安全，因此建筑行业具有很强的行政兼管性，有些工程必须通过招标投标的方式订立合同，否则无法获得相关施工审批，导致建设单位与施工单位通过虚构招投标事实并编造与之相应的招投标文件，签订白合同，随后在以签订黑白合同的方式，逃避行政监管。当然，我们认为对于这种违反招投标法的规定，为规避监管而进行虚假招投标或者进行徒具形式的招投标来签订合同，随后又订立一份与中标合同实质性内容完全不一致合同的行为，因为其违反了法律的规定，逃避兼管，损害建筑市场的有序秩序，该行为应该被认定为无效。但在社会实际生活中，建设工程合同中存在的黑白合同有不同的情形，如果不对双方当事人的实际履行情况进行全面调查，分析确定合同当事人的真实意思表示，仅以是否备案与否来作为合同履行或结算的依据，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳这一法律适用原则。
就以案例三来看，承包人和发包人就涉案工程分别签订了《建设工程施工合同》和《工程合约》两份合同。虽然在结算时承包人主张以《建设工程合同》为准，发包人主张以《工程合约》为准，但对于《施工合同》和《工程合约》之间的关系，双方庭审时都确认为互补关系。即在一份合同约定不明确的情况下，可以适用另一份合同的约定。虽然《施工合同》是由政府部门制定的标准版本的格式合同，并在主管部门备案。但该合同中许多条款均没有双方的详细约定，仅约定内容见附件，但双方并未提供有关附件，合同后面也没有附工程标单等内容。而《工程合约》是双方自行制定的合同，从《工程合约》后附有详细的工程标单、施工说明书等以及实际履行情况看，该合约是双方关于涉案工程的真实意思表示。其内容没
有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。因此仲裁庭认定涉案《施工合同》和《工程合约》为互补关系，在《施工合同》关于合同价款确定方式约定不明确的情况下，应当适用《工程合约》的约定。
从这一案件仲裁庭对合同效力的认定思路来看，仲裁庭并没有简单的以涉案合同的形式要件是否符合备案要求来确定合同的效力和合同的适用问题，而是以当事人的意思自治原则来作为定案的依据。针对最高院司法解释21条所引发黑白合同效力的争论，我们认为，该《解释》21条所适用的情况仅为同一建设工程存在两份实质内容不一致且当事人真实意思不能确定的情形。如果当事人的意思表示真实，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，便当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据；同时，还应该明确，备案合同（即所谓的“白合同”）必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订的用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则，该情形也不应适用《解释》21条的规定。
二、建设工程施工合同管理的法律风险和防范
建设工程合同是发包方和承包方确定双方权利、义务的书面协议，是双方履行权利、义务的依据，也是处理双方纠纷的主要依据。加强建设工程施工合同的管理，是防范法律风险，保护权益的重要手段。对合同风险的防范，需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。
（一）合同签订前的法律风险和防范
在合同签订前对法律风险进行控制和防范，可以起到防患于未然的作用，有效防止纠纷发生。
1.承包人应当审查发包人的相关文件，比如建设工程施工许可证、招标文件，特殊工程的批准手续等。因为这些关系着合同的效力，是否具备开工条件等。
2.履约能力的调查
（1）调查的必要性。合同双方是否具有履约能力对于合同能否顺利履行，工程能否顺利完工至关重要。如果发包方资金不到位，则承包方难以收取工程款，拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一；承包方资质及技术能力如何，关系到工程质量能否合格、能否按期完工等，逾期完工、质量不合格也是经常发生的纠纷类型。所以，在签订合同前，调查对方的履约能力对于防范合同风险是非常有效的。
（2）调查的方法。在网络已经非常发达的今天，通过网络搜索，了解对方的情况是一个有效的途径。同时，通过查询工商年检登记，到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法。
（二）合同效力的风险和防范
1.合同效力的重要性
案例四：2004年10月12日，承包方与发包方签订《工程协议》，约定：发包方将某市白石涌整治工程的钢板桩支护排水管基坑工程分包给承包方施工；发包方逾期付款，应向承包方支付万分之五的滞纳金；发包方每个施工段落钢板桩使用时间20-25天，如使用时间超过30天，应向承包方每天补偿500元。协议签订后，承包方于2004年10月1日至2005年1月28日期间进行了钢板桩基坑支护工程的施工。双方于2005年7月14日对工程款进行对帐，发包方确认工程款总额为666540元，尚欠承包方工程款482468.21元。完工后，发包方陆续归还了部分钢板桩，尚余51条钢板桩到2005年8月30日才予以归还。另查明：发包方于2003年6月1日与长城公司签订《联营协议》，约定由发包方按照长城公司的《企业法人营业执照》和《资质证书》批准的经营范围，并以长城公司的名义在某市开展经营活动。2003年12月9日，长城公司与某市市政工程建设中心签订《建设工程合同》，约定由某市市政工程建设中心将白石涌整治工程发包给长城公司承包。
施工完成后，发包方没有按约定支付工程款。承包方提起仲裁，要求发包方偿还工程款
篇三：建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范
建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范
建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：
1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。
2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。
施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。
建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
4、恰当约定工程的计价方式。
常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”
5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。
合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。
7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。
9、详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范
建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。
1、工期问题。
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如
果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。
2、质量问题。
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
(1)设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
(2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
(3)质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。