篇一：建设工程施工合同解除案例分析及总结
建设工程施工合同解除案例分析及总结
内容摘要：从2008年1月开始至2011年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。
关键词：建设工程 施工合同解除 诉讼
一、基本案情介绍
涉讼项目（以下简称“本项目”）是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于2006年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。
2008年1月，建设单位委托北京市中伦（深圳）律师事务所（以下简称“中伦深圳分所”）提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。2008年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。 2010年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。2011年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。2011年10月本案执行完毕。
二、诉讼前的风险提示
向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。
房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下：
1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼
根据《民事诉讼法》第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。
而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从2008年11月起诉，至2011年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。
2.先予执行的可行性
根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果
建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工单位利益的不利影响非常大，来自施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。
三、选择适当的停工时机
解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。
四、诉讼请求的准备
建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：（1）判决确认建设工程施工合同已经解除；（2）判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；（3）判决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；（4）判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第（3）、（4）项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第
（4）项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。
另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。
五、造价鉴定
对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。
（一）律师需深度介入鉴定工作
有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存
在争议以及计价方式不符合法律规定和合同的情形时有发生，有的时候甚至在无意识的情况下代替法官作出了认定。例如本案中，人民法院委托的鉴定机构将合同承包范围之外的土方工程量错误地计入分部分项工程量，导致多计了措施项目费和规费数十万元。笔者认为，在建设工程施工合同解除案件中，律师仍应深度介入鉴定工作并起到主导作用，仔细审核鉴定报告，并与委托人聘请的工程造价专业人员紧密协作、相互配合，逐项与造价工程师沟通，并转化为法律语言向法庭解释，为客户提供增值服务。
（二）对已完工程鉴定的特殊问题
1.关于计价基础
按何种价格鉴定，是本案双方争议的焦点。笔者作为建设方的律师，在肯定施工合同有效的基础上，主张按照合同约定价格进行鉴定，合同未约定的部分，按照信息价计算的基础上，按合同约定价格与当时信息价的下浮比例下浮，这一主张应符合双方利益。但施工方的律师却主张增加两种鉴定方案：一是按照信息价鉴定，二是按照实际投入鉴定，这样大大增加了工程鉴定值，合同价与信息价的差距接近百分之三十。在笔者的争取下，法院最后采纳了按照合同约定价格鉴定的第一鉴定方案，为建设方减少了两仟多万不应承担的损失。
2.关于鉴定的方法
关于固定总价合同未完工程的鉴定，一般有三种方法：第一种是鉴定未完部分，从总价中将未完部分扣除计算已完工程造价；第二种是鉴定已完部分，按已完部分的鉴定计算造价；第三种是“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定鉴定值。上述三种鉴定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和综合单价无法作到与实际情况完全吻合，所以按第一种或第二种方法得到的结果往往存在一定的差额，甚至在有的时候差额还相当大，因此争议双方往往各执一词，主张对其有利的鉴定方法，而在逻辑上，这两种方法都是成立的，无论采用哪一种方法，对于利益受损的一方都不公平。相对而言，采用第三种方式对于双方均比较公平，目前广东、北京等地区的法院也出台了《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等规定，推广这种鉴定方法。
3.对存在争议部分造价的处理
在鉴定过程中，建设单位和施工单位争辩的主要问题是某项费用是否应当计入工程造价或者某项目的计价是否存在多计的错误。如果某项费用或多计的费用被计入造价，实际上就隐含着该部分费用应由建设单位承担的含义。由于双方对相当多的项目存在激烈的争议，而主审法官在判决前对此又不能发表意见，而鉴定机构无权对此进行认定，建设单位转为要求鉴定机构将所有存在争议的造价按类别单独列出。事实证明，该措施基本达到了建设单位的目的，一审法院对存在争议的造价逐一进行了分析和认定，基本上由建设单位和施工单位按照过错的比例分担。
4.分部分项工程量清单漏项、少计
本项目施工合同按施工图纸固定总价包干，因此在工程完工后，如分部分项工程量清单中存在漏项、工程量少计的问题，建设单位无需向施工单位额外支付费用。但是，在施工合同被提前解除的情况下，漏项和少计的工程量是否应按实际完成工程量计价并计入造价存在争议。建设单位主张漏项、工程量少计的风险仍应按总价包干的原则由施工单位承担，施工单位则主张按实际工程量计价。一审法院认为，虽然施工合同为总价包干合同，但因合同未履行完毕即已解除，依照实际完成工程量计算工程造价未违反合同约定，采纳了施工单位的意见。
5.关于措施项目费用
措施项目费用是鉴定中争议最大的问题，施工单位主张的措施项目费用金额比建设单位主张金额高出数百万。施工单位主张措施项目费用应当按实际发生金额计入造价，而建设单位主张措施项目的费用是为全部工程而支出，应该分摊给全部分部分项工程造价，因此可以计入已完工程造价的措施项目费用，应当根据合同约定的措施项目费用总金额以及已经完成分部分项工程的造价占总造价的比例确定，即计算公式为：
措施项目总费用× 已完工程分部分项工程费
全部分部分项工程费
考虑到实际情况，对于措施项目费用支出后，已经形成实物（例如围墙、道路硬化、临时办公室、食堂等）可以移交给建设单位的，建设单位可以按照实物的价值或建设单位的受益金额（需扣除已分摊的金额）补偿施工单位。
建设单位并认为，如果施工单位可以举证证明其已经实际发生的合理措施项目费用金额高于按以上公式计算的措施项目费用，其未摊销的部分，本应当在后续工程施工中逐步摊销到造价中，现因过错方的原因导致停工而不能摊销，所以应当作为解除合同的损失，由过错方承担；如计入造价将全部由建设单位承担，对于建设单位是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，将有争议的措施项目费用列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。
6.模板等周转材
模板等需周转材料在正常情况下可以使用八至十二次，而在本项目中仅只使用一、二次就已经损毁。施工单位主张按购买价全部计入造价，而鉴定机构在鉴定报告的初稿中采用了施工单位的主张，使用了一次摊销法。 对此建设单位主张：由于工程未能按期进行，所以模板不能按照正常情况进行多次周转。但是，此种情况并没有因此使本项目已完成的工程得到增值，也没有使建设单位因此而受益。模板未能按照正常情况进行多次周转的结果是该部分价值被损失掉了。所以，该部分价值本质上属于损失，应当由人民法院按照过错原则决定由过错方承担，但不应该将其计入造价之中。如果模板的费用采取一次性摊销的办法，实质上就使得该部分损失全部由建设单位承担，缺乏法律依据，也是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，有争议的费用被列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。
六、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整
在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费出现了剧烈的价格波动，例如在2007年度人工费上涨超过40%，钢筋价格上涨超过55%。广东省建设厅和深圳市建设局均发布了有关根据建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的指导意见，但该等意见不具有强制性的效力，对工程造价的调整仍然需要双方协商一致并签订补充协议。施工单位以该等意见为依据向建设单位申请调整工程造价，因施工单位工期严重延误而被建设单位拒绝。在本案的审理过程中，就本项目的工程造价是否必须按该等意见确定的调整方法进行调整，双方也进行了激烈的争辩。
（一）施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价
有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，笔者对此有不同看法。
2009年2月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条[1]规定确定了情势变更原则。但在2009年4月，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。2009年7月最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对适用情势变更原则强调：（1）人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；（2）人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；（3） 人民法院要合理区分情势变更与商业风险；（4） 在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。
建设工程工料机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，本文不再展开分析。但综合以上规定，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，需
在个案中适用的，还应当由高级人民法院审核。因此，笔者认为，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。
（二）本案对工程造价调整的判决结果及分析
本案的生效判决并未适用情势变更原则，而是以双方在谈判中有协商调价的意向以及因延期开工需补偿施工单位为由支持了施工单位调增工程造价的要求。笔者认为，该判决的理由较为牵强，双方在谈判中有协商调价的意向，但未达成一致，对双方均无约束力；如因延期开工建设单位需承担责任，施工单位应主张其损失并对损失进行举证，为此为由调增工程造价在逻辑上不顺。
笔者个人认为，对施工单位能否以情势变更原则为由申请人民法院调增工程造价，司法界要形成统一、成熟的看法以及具体的判断标准、调整方法可能还需要一定的时间；但人民法院存在支持施工单位的倾向，因为在建设工程工料机价格大幅上涨的情况下对工程造价进行调整存在一定的合理性，更符合公平原则，且房地产企业的暴利、不良形象更增强了此种倾向，而且工程款的问题往往也关系到劳务工工资发放、社会稳定等政治问题。总而言之，笔者认为在建设工程工料机价格发生较大波动的情况下，虽然施工单位以情势变更原则为由申请调整工程造价的可能性较低，但如果找准突破口（例如因延期开工需补偿施工单位、公平原则等），人民法院以情势变更原则以外的其他理由支持调整工程造价还是有较大可能的。
但需要说明的是，北京市高级人民法院已经对此问题明确作出了规定，2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。” 但该条并未明确指出其法律依据是否是“情势变更原则”。
七、建设工程施工合同解除后的过错分担
在建设工程施工合同解除的案件中，有相当大一部分是由建设单位和施工单位的混合过错而导致解除，这是因为目前国内建设单位、施工单位的法律意识普遍不强，司法环境欠佳，建设单位、施工单位不严格按照建设工程施工合同履行义务是普遍存在的情况。因此，建设工程施工合同解除后，人民法院须按照建设单位和施工单位的过错比例来决定损失的分担比例。而过错比例的确定是一个比较复杂的问题，主要原因有以下三点：（1）建设工程本身就是一个非常复杂、系统的工程，建设单位和施工单位的义务、责任相互交织，双方的过错及其对工程的影响本身就难以分清、进行评价；（2）当事人提出的抗辩、主张往往涉及建筑专业等方面的技术问题，而主审法官缺乏相应的专业知识，对很多问题无法作出判断；（3）国内大多数建设单位的管理水平不高，缺乏及时取证、固定证据的意识，而相当一部分事实由于双方的过错混杂，在时过境迁后往往难以查明。
在本案的代理中，笔者一方面着重强调了建设单位按照建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，建设单位不需要证明施工单位应对工期延误承担责任，而施工单位如不能证明工期延误是由建设单位原因或不可抗力引起，就应承担工期延误的责任；同时另一方面强调施工单位存在的非法分包、拖欠工资导致工人集体上访等违约情形。最终人民法院裁定施工单位承担主要责任，建设单位承担次要责任，双方的责任比例为60%：40%。
八、场地移交
（一）由新施工单位配合建设单位接收工地
篇二：建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书
江苏天宇建设工程集团有限公司与江苏苹果置业有限公司、杨德友、杨华富、杭州苹果集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审
民事裁定书
扬州市中级人民法院
民事裁定书
（2013）扬民初字第0050-1号
原告江苏天宇建设工程集团有限公司。
法定代表人蒋彬，董事长。
委托代理人吕锋成，江苏宝宜律师事务所律师。
被告江苏苹果置业有限公司。
法定代表人杨淑能，董事长。
被告杨淑能，男，1969年3月19日出生，汉族，户籍地在浙江省杭州市下城区国都公寓17幢1单元1601室，通讯地址在江苏宝应县安宜东路17号。
被告杨德友，男，1970年12月16日出生，汉族。
被告人杨华富，男，1970年4月25日出生，汉族。
被告杭州苹果集团有限公司。
法定代表人蒋荣丰，董事长。
原告江苏天宇建设工程集团有限公司（以下简称天宇建设公司）诉被告江苏苹果置业有限公司、杨淑能、杨德友、杨华富、杭州苹果集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
本院认为，天宇建设公司所诉被告杨德友、杨华富的当事人情况不够具体明确，不符合起诉必须具备的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）的规定，裁定如下：
驳回江苏天宇建设工程集团有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人
的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院人民法院。
（此页无正文）
审判长宦广堂审判员黄宝生代理审判员李春艳
二〇一三年九月二十三日
书记员任群
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篇三：建设工程施工合同案件审判要点与技巧
一、建设工程施工合同效力的审查
人民法院审理建设工程施工合同案件，首先，应当审查该合同的法律效力问题。合同效力是法律以强制力使合同当事人按其相互之间确立的合同内容履行义务、实现权利的效力。合同效力问题属于实体问题，是人民法院开庭审理的重点。审判实践中，影响合同效力
的
1.
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《合同法》、《建筑法》以及相关的法规、司法解释对建设工程施工合同的效力都作了强制性的规定，任何人都不得违背。违反规定的具体情形有：（1）禁止发包人将工程肢解发包。发包人与总承包人订立建设工程合同时，可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分后，发包给几个承包人。（2）禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后，以分包名义转包给他
人
。
（3）禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人。对违反上述法律规定的禁止性条款，人民法院应当依据职权主动审查，不能因当事人没有主张而放弃审查，其理由是若案件中有上述规定的情形，是不以当事人的意志为转移的，最终结果都会导致合同无效的法律后果。因此，合同效力问题是建设工程施工合同纠纷
案2.
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建设工程施工合同的主体承包方必须是法人，且具有相应的资质条件。《合同法》明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人必须是取得工商登记管理机关颁发的营业执照，取得法人资格的单位。审判实践中，建设工程施工合同主体不合格的情形包括超范围经营、超出资质等级情况。超经营范围的属于无资质，没有经营权。超出资质等级的是指承包人对从事的建设工程项目，不具有相应的技术管理能力、保证工程质量的安全能力。审判实践中，没有经营范围或超出资质等级的情况多数是以挂靠的形式出现，对挂靠的情况人民法院应当认真审查是否存在无效合同的情况。对无资质承揽工程、超资质承揽工程以及变相以施工企业资质进行交易的行为，人民法院应依职权审查
3.
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当事人的意思表示是否是真实，影响合同的效力。当事人的意思表示真实，才能确认当事人是自愿订立合同，合同的内容和目的相一致。审判实践中，人民法院应当审查订立合同时是否存在一方欺诈、胁迫对方、或乘人之危，使对方作出不真实的意思表示；有无用合法的形式掩盖非法目的的情形；合同一方是否存在重大误解或显失公平；是否存在可撤销或可变更的情形；是否存在部分有效或部分无效的情形。 种
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4.并判
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《民法通则》和《合同法》对违反社会公共利益的情况都作了规定，审判实践中，此
（1）当事人之间没有建设工程施工合同时，法庭应重点审查当事人之间是否已经实际履行以及工程是否已经交付使用的情形；若有，还应当审查是否有结算报告、给付与欠款的金额是否明确。其理由是根据《合同法》第36条关于法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方
接
受
的
，
该
合
同
成
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规
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。
（2）当事人的约定不违背法律、法规的规定，但有悖于行政主管部门的规定，一方主张合同无效的，法院应审查双方的合同是否已经实际履行。其理由是，行政部门的规定并不属于法律规定的禁止性条款，同时，双方签订合同的意思表示是真实的，故不应当轻易认定无效。例如，某建筑工程公司与某钢铁厂建设工程施工合同未实行招标投标，违反《工程建筑施工招标投标管理办法》规定的公开、公平、公正的原则，且合同中有垫资条款，主张合同无效。由于当事人的意思表示是真实的，合同中垫资承包虽有悖于行政主管部门的规定，但约定不违反法律、法规的禁止性、强制性规定，同时，招标与投标是钢铁厂自己的事与建筑公司无关，故法庭认定合同有效。（3）一方或双方当事人是多人时主体资格的审查。在建设工程施工合同的标的较大，有的时候需要几个方面的配合才能完成，应对主体资格进行重点审查；若工程是两个单位联合施工的，应审查每个主体的资质证明。
二
、
工
程
造
价
的
审
查
工程造价是建设工程施工合同的基本条款之一。工程价款纠纷是建设工程施工合同纠纷中发生纷争最多的类型。建设工程施工合同、工程结算书、给付金额的票据、欠款的金额、竣工与验收报告、工程交接的手续等均可作为证据。当事人对建设工程施工合同、结算报告、给付的金额与欠款的金额没有异议的，人民法院应当对合同的效力、给付与欠款的
金
额
予
以
认
定
。
（1）当事人对工程的造价有异议的，法院应对工程结算的方式、取费标准当事人是否有约定、是否进行了结算、有无鉴定结论等方面进行审查。其理由是当事人的自行约定是当事人的意思表示，如不违反法律的规定，人民法院应给予尊重。（2）当事人对工程价款争议较大，又达不成协议的，法院应当根据当事人的请求委托中介机构来确认。对中介机构作出的鉴定结论进行审查。审查的重点应是鉴定机构的资质证明，鉴定过程中是否存在违反鉴定的情形，鉴定人员是否有资质证明。其理由是，鉴定结论是诉讼证据之一，必须具有客观性、真实性、合法性。同时，法庭应按证据规则进行质证，审查鉴定结论是否有漏项、缺项的情况；如果有，应当让鉴定机构作出相应的补充说明。对鉴定结论无异议的，人民法院应作为定案的依据。人民法院审理时，当事人不服人民法院依法委托专业机构就涉案的工程造价作出的鉴定结论，申请重新鉴定的，法院应当重点审查，是否有《民事诉讼证据规定》第27条所规定的四种情形，如有应当给予重
新
鉴
定
，
对
鉴
定
结
论
应
给
予
重
新
质
证
。
（3）双方当事人对工程决算的定额和取费标准有异议的，人民法院应对当事人就工程决算的定额和取费标准的约定进行审查。一方当事人以合同约定的工程决算的定额和取费标准与现行的定额和施工企业的取费标准等级不符为由，要求变更、撤销该合同内容或主张合同无效的，法院应当重点审查合同的约定是否是真实的，有无违反法律规定的情
形，如该合同的约定符合法律的规定又不违反当事人的意思表示，法院应对该约定作出确认。如果双方当事人并没有约定，法院审查的重点应是国家法律及行政法规是如何规定的
，
由
此
确
定
案
件
的
定
额
和
收
费
标
准
。
对工程造价双方争执较大的，当事人有约定的，按约定；没有约定的，按照法律、法规的规定审理，提交有关部门审定。例如，发包方与承包方约定，工程造价的内容是包工包料，工程造价为350万元。双方在结算时发包方提出工程造价不合理，要求按照工程造价的实际情况进行审定。对此争议，法院应重点审查双方是否有显失公平、重大误解的情况。如没有，法院应当尊重当事人的约定，对发包方的请求不予支持。另外，双方当事人对工程造价已经决算完毕，发包方又请有关部门对工程造价进行了鉴定，且工程造价多于双方结算的价格，对此承包人提出异议。对发包方提出的以有关部门的结算为准的要求，除有显失公平、重大误解或当事人认可外，法院不应当支持。因为，双方当事人对工程造价的结算行为是当事人的意思表示，已经履行完毕，双方核对的金额已成为欠款纠纷，双方
属
于三
、债
逾权
期
债
违
务约
的金
关的
系审
。 查
逾期违约金是当事人承担违约责任的一种方式。双方当事人对因逾期给付工程款应承担违约金有异议的，人民法院审查的重点是当事人是否约定、要求是否合理、给付的根据
、
给
付
的
起
算
点
、
如
何
计
算
等
方
面
。
（1）有约定的，审查的重点应是其约定是否违背法律的规定。（2）当事人没有约定的，法院应审查最后给付工程款的时间、主张权利之日、及银行
同
期
流
动
资
金
贷
款
利
率
的
计
算
方
法
。
（3）双方当事人对工程造价没有异议，只是对拖欠工程款应否承担利息的问题存在争议。承担利息时间往往是一个案件争议的主要焦点。是依照合同约定的时间还是按照工程结算的时间或起诉的时间计算，当事人意见分歧较大。法院应从逾期支付利息的时间，当事人是否有约定，其约定是建设工程施工合同的内容中的格式化条款，还是手写条款，双方当事人对合同的条款是否有异议等内容进行审查。对既有格式化条款又有非格式化条款的应对非格式化条款的真实性进行审查。因为，根据《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款和非格式条款不一致的
，
应
当
采
用
非
格
式
条
款
的
规
定
。
（4）当事人给付部分工程款后，对剩下的工程款何时给付利息的问题。由于工程款给付的起止时间涉及利息的计算，因此，案件的当事人往往分歧较大，互不相让。法院应当对当事人的竣工时间、验收时间、鉴定结论、标的物交付及起诉时间进行审查，以便对证据作出正确的判断。当事人有约定的，按照约定的时间算起，如没有约定的，应根据案件
的
具
四体
情、
况工
作期出
正迟
确延
的的
认
定审
。 查
建设工程施工合同的工期是指施工的期限，工期迟延是指建设工程施工过程中，由于某种原因，工期不能如期完成，导致工程逾期交付的行为。工期迟延有两种形式，一种是开工日期推迟，一种是竣工日期推迟。人民法院应对工期迟延的原因、损失情况、责任在于谁进行审查。人民法院审查的重点是发包人是否按照约定的时间和要求提供原材料、设
备、厂地、资金、技术资料；工程中途是否有停建、缓建的情况，停建、缓建的原因；承包人是否存在因建设工程质量不合格，导致修理、返工、改建，造成逾期交付的情况；逾期交付是否存在勘察、设计的质量不合格或者未按照期限提交勘察、设计的文件导致工期延
后五
、
的工
程
情验
收
况的
审
。 查
《合同法》、《建筑法》以及相关的法律法规对建设工程的验收作了明确的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未验收合格或者验收不合格的，不得交付使用。工程验收是指工程竣工后，由有关部门对该工程是否符合国家或行业规定的标准进行检查并给予评定的行政行为。工程验收是合同履行的必经程序。为此，人民法院应依职权主动审查
工
六
程、
是建
设否
工
验程
收质
量合
的
格审
。 查
当事人单就建设工程质量纠纷提起诉讼，其性质属于侵权纠纷，本章节不予陈述，这里仅就建设工程施工合同纠纷中，当事人以质量不合格作为拒绝验收、交接、结算或拒付工程款等事由的提出抗辩理由时，人民法院如何审查的问题进行阐述。人民法院审理过程中，作为被告的工程项目发包人，对施工的质量提出异议的，应根据具体情况作出审查：（1）发包人就工程质量问题要求承包人修复、赔偿、承担违约责任并请求承包人给付相应款项的，人民法院应根据具体情况通知当事人是否反诉，如反诉又交纳反诉诉讼费的，人民法院应将工程款纠纷和质量纠纷合并审理。如当事人在规定的期限内，未交反诉费，人民法院仅就工程款的纠纷进行审查，质量纠纷不进行审理。（2）当事人仅就拒绝验收、交接、结算或拒付工程款的事由作为抗辩理由时，人民法
院
对
质
量
纠
纷
审
查
。
（3）对建设工程施工质量有异议，在提出的期限内工程已经验收合格或交付使用的，应对发包方提出质量异议的时间是否在双方约定的建设工程保质期内进行审查。双方未约定建设工程保质期限的，应按照法律、法规、行业标准规定的建设工程保修期限进行审
查
。
对当事人反诉，要求对方承担工程质量不合格的责任的，法院应当审查反诉方是否有客观、真实、合法的证据，是否有有关部门的鉴定结论，如果有，应对鉴定结论的合法性进行审查；如果没有，对方当事人又不认可的，应当依法委托有关部门作出鉴定结论，再对鉴定结论进行审查和质证，方可作为定案的依据。但应注意审查鉴定单位的资质和质证，方可作为定案的依据。但应注意审查鉴定单位的资质和经营的范围，例如，建设工程质量纠纷一般都委托建筑设计院来鉴定，有的建筑设计院有下属分院，其鉴定的范围窄于设计院，或某一项须委托另一家机构才能完成鉴定，有的当事人对此提出异议，不应支持。其原因是鉴定机构所出的结论往往以建筑设计院或建筑设计院和下属分院共同出具的鉴定结论，建筑设计院具有资质资格，不影响鉴定结论的适用。