篇一：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
正确理解《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑
难问题的解答》（上）
文/谭朝光
建筑施工企业在日常生产、经营活动中，分别受到二大法律关系的制约和调控。第一层法律关系是合同关系，主要包括两类合同，一类是建设工程施工合同，也就是发包人和承包人之间签订的合同；另一类是承包人即施工企业和各类提供施工服务的专业公司之间签订的合同，如材料采购合同、劳务分包合同、设备租赁合同等。这两类合同都由1999年10月1日公布施行的《中华人民共和国合同法》来调控。第二层法律关系就是行政法律关系，即建设行政主管部门与施工企业之间的行政管理关系，由《招、投标法》、《建筑法》等行政法律、法规、规章来调整。
由于我国的特殊国情及有关法律规定得过于原则，为了便于各级法院审理建设工程施工合同的案子，最高人民法院会不定时地发布有关的司法解释。其中在建筑施工领域被广泛应用于法院判案的是2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）。“解释”发布和应用后，建筑市场秩序得到了极大的规范，众多纠纷案件的疑点、难点也迎刃而解。但是，随着我国建筑市场的高速发展，在“解释”出台后十多年的时间里，大量新的问题不断涌现,“解释”中的部分规定已难以作为判案的尺度和依据。为此，2012年4月5日浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“解答”）。浙江省高院的“解答”，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷一些行之有效的做法，从规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量的原则出发，对目前建设施工合同纠纷案件中的实际问题作了进一步的细化和规定，具有较强的司法操作性。省高院的“解答”共对23个问题作出了规定。
“解答”的内容介绍
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
[原文]建设工程合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
[理解]本条是关于如何认定内部承包合同以及内部承包合同效力的解答。
1、对应《解释》的是第一条至第五条。
2、本条的关键词有三个：“下属分支机构”、“或在册职工”、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”。
A、下属分支机构：指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的，不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担。最常见的是分公司。
B、或在册职工：符合《劳动法》中的“劳动者”条件，主要有：
①双方订有劳动合同；②工资支付凭证或记录；③缴纳各项社会保险费的记
录。
C、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”：主要看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务、管理制度。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
[原文] 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程合同的效力。
[理解]本条是关于未取得“四证”而签订的建筑施工合同效力的解答。
1、建设用地规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。
2、建设工程规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。
3、建设用地使用权证：是根据《物权法》之有关规定。
4、建设工程施工许可证：是根据《建筑工程施工许可管理办法》之有关规定。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
[原文] 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
[理解]本条是关于工程价款计价方法条款效力的解答。
1、对应《解释》条款第二条、第21条、第22条。
2、当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力，首先应当依托于建设工程施工合同的效力。
二层意思：①如果建设工程施工合同无效，根据《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
②如果该合同又是“黑白合同”，可根据《解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另外订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
3、关于固定总价
《解释》第22条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
这是否意味着定死价是绝对不变的呢？其实不然。
①若发生了合同约定的风险范围以外的情形，双方应按合同约定的方法处理，对风险范围以外工程价款，双方协商不一致的，一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的，应予支持。
②因发包人方面的设计变更等原因造成工程款数额发生增价变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确认，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
[原文] 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
[理解]本条是关于保修期限约定效力的解答。
1、“建筑工程实行质量保修制度”（《建筑法》第62条）。
2、建筑工程的保修期限：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”（《建设工程质量管理条例》）
3、合同当事人双方对于保修期限的约定低于法律、行政法规的规定的，该约定无效。
五、如何认定开工时间？
[原文] 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
[理解]本条是关于如何认定开工时间的解答
1.《解答》中列举了四个与开工有关的时间：
①开工通知；
②开工报告；
③开工条件成就时间；
④实际开工时间。
六、如何认定工期顺延?
[原文]发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
[理解]本条是关于如何认定工期顺延的解答
1、有关工期顺延的一般规定
99版《建筑工程施工合同》通用条款第13.1明确，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
第13.2的条款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
2、工期顺延的申请和确认
根据通用条款第13.1，13.2的规定，如果承包人没有及时在情况发生后14天内以书面形式提出报告的，工期能否顺延？《解答》前法院一般判决为“不能顺延”。《解答》的倾向则是主张“工期能够顺延，除非双方有约定除外”。
如果建设单位在收到工期顺延报告后明确签证为“不同意”，工期能否顺延就取决于相关的证据。一般情况下，施工方要承担举证责任，所以对如监理例会、施工日记、联系单付款凭证等书面资料或音像资料的提供，对工期能否顺延很重要。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
[原文] 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
[理解]本条是关于发包人对已经签字确认验收合格的工程，能否以质量问题提出抗辩的解答。
1、有关工程质量责任的承担形式
①《建筑法》第24条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理并赔偿因此造成的损失。”
②《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
③《解释》第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”
2、《解答》对工程质量责任的二种处置办法
①确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程款；
②发包人以其他质量问题提出拒绝支付或要求延期支付的请求，则不予支持。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
[原文]要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
[理解]本条是关于工程质量鉴定程序启动的解答。明确了启动质量鉴定程序的三个前提条件。
1、建设工程未经竣工验收
2、发包人亦未擅自提前使用
3、发包人主张工程质量鉴定的，除了上述两个条件之外，发包人还要对工程质量提供初步证据。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？
[原文]承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
[理解]本条是关于发包人关于质量问题主张的法律属性的解答。
1、反诉与抗辩的区别
反诉是指在已经开始的诉讼中本诉被告向本诉原告提出与本案有直接联系的独立的一种反请求，反诉是一种独立的权利主张，是一个独立的诉。
而抗辩是反驳的一种，是指在诉讼中就对方提出的权利主张和事实主张表示异议，抗辩不是一种独立的权利主张，不能独立提出。仅能就对方当事人的权利起到一种对抗或阻止作用。
2、发包人的质量抗辩和反诉
条文中明确指出了二种情况：发包方仅提出减少工程价款的按抗辩处理；发包方提出赔偿损失的按反诉处理。
3、质量责任的诉讼时效
（1）发包人请求总承包人、分包人承担质量违约责任的，按一般的诉讼时效为二年
（2）请求总承包人、分包人承担侵权责任的诉讼时效为一年
（3）质量保修及质量保修金的诉讼时效，分三种情形：
其一：建设单位应当在保修期内向施工单位主张质量保修责任，如果逾期，建设单位就不能向施工单位主张保修的权利。但是，如果在保修期内，建设单位已经向施工单位主张过保修要求，而施工单位一直尚未履行，在这种情形下，即使已经超过质量保修期，施工单位的保修责任仍未消灭。建设单位以此为由提出起诉的，诉讼时效为二年。
其二：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，受害人基于侵权主张保修人承担责任的，该诉讼时效为一年。
其三：施工单位向建设单位主张返回质量保证金的，诉讼时效为二年，自合同约定的保修金返还之日起计算。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
[原文]双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
[理解]本条是关于工程量、工程价款结算证据的解答。
1、作为证据的几个比较和注意点
①《解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”最高院的《解释》没有具体明确证据的具体形式，《解答》规定了具体形式，而且范围、形式都很宽泛。
②《解答》在证据的有效性作了时间和形式上的限制。时间上限制即规定了“在建设工程施工过程中形成的。”形式上限制即规定了“书面证据”。
篇二：江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
苏高法审委[2008]26 号
二○○八年十二月二十一日
江苏省高级人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
(2008 年12 月17 日审判委员会第44 次会议讨论通过)
为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。
第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。
第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;
(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
1
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;
(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;
(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工(原文来自：wWw.xiaOcAofANweN.coM 小 草 范 文 网:关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见)合同(示范文本)》的通用条款确定。
第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。
第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进 2
行工程价款结算的，人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设
工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。
第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。
建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。
3
第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条
第一款规定的情形除外。
第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。
第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
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第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。
第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。
第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
第二十九条 本意见自印发之日起施行。
本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。
本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。
本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。
江苏省高级人民法院办公室 2008 年12 月21 日印发
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篇三：江苏省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知-地方司法规范
江苏省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件
若干问题的意见》的通知
各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：
为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008年12月17日第44次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反映。
二○○八年十二月二十一日
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）
为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
第一条因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。
第二条发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。
第三条具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施
工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业
以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第六条建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第七条经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
第八条建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。
第十条建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
第十一条法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
第十二条建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。
第十三条由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
第十四条承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
第十五条发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
第十六条建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。
建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。
第十七条当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
第十八条建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。
第十九条建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
第二十条承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
第二十一条承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第二十二条承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
第二十四条合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人
对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十五条挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
第二十六条发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。
第二十七条建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。
第二十八条承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
第二十九条本意见自印发之日起施行。
本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。
本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。
本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。
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