篇一：要式合同和不要式合同的区别
要式合同和不要式合同的区别
一、 要式合同
1.概念：是指必须按照法定的形式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。
现代资本主义社会，商品交换关系高度发达，如果无论订立什么合同，都要采用一套复杂的法律形式，就会给资本主义社会的经济活动造成人为的障碍。因此，当代资本主义各国的法律，在合同形式问题上，都采取“不要式原则”(Principle of informality)，只是对某些合同才要求必须按照法律规定的特定形式来订立。但这种要式合同一般为数甚少，是属于例外情况。
2.要式合同的作用在于：(1)作为合同生效的要件;即合同如果不依法定形式订立，就不能发生法律上的效力，该合同无效。〔2〕作为证明合同存在及内容的证据。即合同虽然没按法定形式订立，但合同并非无效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式(如书面形式、公证人)。
二、要式合同和不要式合同
根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。
要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效;若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立，如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
三、要式合同与不要式合同的区别
区别在于，是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于
成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》
第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。
合同分为要式合同和不要式合同，不要式合同是相对于要式合同的法律概念。是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。不要式合同采取不特定的形式不影响合同的成立和生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。要式与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。
【不要式合同的成立】如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
【要式合同与不要式合同的区别】要式合同与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。例如：购房合同，为书面形式，担保合同必须采取书面形式，只有具备了这种形式合同才能正式成立。第二种情况是合同必须经有关部门批准合同才能生效。例如：中外合资经营合同，合作经营合同，当事人双方不仅要采取书面形式，而且必须接受经贸部的批准合同才能成立；股权转让合同，不仅要有书面合同，还必须经股东会同意且报工商局登记备案后才能生效。要式合同根据不同的法律规定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具备法定形式则合同不成立。如专利转让合同必须采用书面形式才能成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或不能向法院诉请强制执行。如我国《经济合同法》第3条规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。但书面形式并非该类合同的成立要件，末采用书面形式，合同也并非绝对无效，只要有证据证明合同的成立和生效，该合同应为有效合同。这时的合同书面形式仅具有证据法上的效力。
【划分要式合同和不要式合同的法律意义】要式合同与不要式合同的区别在于，是否应
以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。
篇二：要式合同与不要式合同差别
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http://hao.lawtime.cn 要式合同与不要式合同差别根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。
要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。
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篇三：保险合同形式探讨
保险合同形式探讨 [摘要]：我国法学界对于保险合同是要式还是不要式的争议
由来已久。在国际上，有的国家采纳要式主义，有的国家采纳不要式主义。根据保险法的理
论和司法实践经验，保险合同应当采纳相对要式主义以便对保险当事人起到双赢作用。
[关键词]：要式与不要式，保险合同，相对要式主义 保险合同的形式是指订立保险合同
的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和
不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高
人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条对此进行了
规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意
见稿》的正确制定有所裨益。 一、学理上的论争 在保险学与保险法界，关于保险合
同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。 1.不要式说。 在台湾，
多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单
为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效
力要件，只是保险合同成立的凭证。[1]（P9）保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂
保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。[2]（P38）而且保险契约以由双方当事人“约
定”为已足，不以保险单（或暂保单）或保险费之交付为必要（并非交付要式契约）；亦不以
作成书面为必要（亦非书面要式契约）。[3]（P211）按着保险通例，保险契约虽事实上皆作
成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有
碍于交易之安全与灵活。[4]（P112）因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险
合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同
的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即
有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。[5]（P100） 2.相对要式说。 该
说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可
能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义
务的，应当视为合同有效。[6]（P53-54）保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规
则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，
这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处
理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7]（P196） 3.绝对要式说。 该说
认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要
求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，
鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊.[8]（P244）
在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险
单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]（P58）
[!--empirenews.page--] 二、比较法上的考察 （一）大陆法系国家 1.日本 《日
本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故
产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保
人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，
不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在
保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单提交
各保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决
定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]（P12）
2.意大利和韩国 《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保
险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及
保险人的义务。 《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费
而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。”第640
条规定：“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，
保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不
是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同
不成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保
人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。 4.台湾和澳门 《台
湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、
129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约
是否要式契约之争议。[11]（P328） 《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合
同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实
事作为合同生效要件??”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务
向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定
签订保险单作为合同生效要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。 （二）英美法
系国家 美国法律规定，保险合同必须是书面的。[12]（P186）但也有的州如加州保险法
第22、380条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要
双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合
同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。[13]（P254）但依
照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。[14]
（P83） 英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、
行为方式订立。[15]（P168）除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，
否则，任何契约都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契约自由原则在保险领域中受到
管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法
的相关限制性规定。例如，《英国1906年海上保险法》规定，口头保险合同不能作为诉讼证
据。[!--empirenews.page--] 由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还
是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践。 三、我国保险合
同形式的检讨 我国《保险法》第13条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与
英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的
机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保
人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同
内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保
险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同
的形式严格化，应当采用书面形式？ 此问题既属“立法政策”的范畴，又事关乎法律价
值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要
式主义。理由在于： 其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需
证明保险人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反
其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同
中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险
合同的成立。 其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险
人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，
立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以
发挥保险的功能，同时法律允许保险人和投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，
允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，
也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一
定的余地。 其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的
生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身
利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保
险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式-保险合同，法律明确为
要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷（如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济
等），是有合理依据的。[17]但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认
定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律
明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保
人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。 其四，保险契约为债权契约，和不动产物权
转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同
特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法
律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，
达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。[18]保险合同固然内容复杂，为确定当
事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。
保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，
保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当
事人之另一方鲜有机会改变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规
定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）
[!--empirenews.page--] 其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立
的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。
法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用
该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，
可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律 保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。[20] 四、
结论 《保险法》关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立
法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险
理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障
投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在“立法政策”上应确立“相对要
式合同主义”原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，《最高人民法院关于人民法院
审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条关于保险合同的形式的规定：“保
险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。保险合同应当采用书面形式，包括保
险单及符合合同法第11条规定形式的其他保险凭证。”应当作如下修改：“保险合同的书面形
式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未
采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保
险合同成立。” 参考文献： [1]施文森，保险法总论[M].台湾：三民书局，1985。 [2]
刘宗荣，《保险法》[M].台湾：三民书局，1974。 [3]尹章华，保险契约法专论[M].台湾：
文笙书局股份有限公司，1980。 [4]桂裕，保险法论[M].台湾：三民书局，1981。 [5]
覃有土，保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001。 [6]秦道夫，保险法论[M].北京：
机械工业出版社，2000。 [7]徐卫东，保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000。 [8]
尹田，中国保险市场的法律调控[M].北京：社会科学出版社，2000。 [9]马原，保险法条
文精释[M].北京：人民法院出版社，2003。 [10]沙银华，日本经典保险判例评释[M].北
京：法律出版社，2002。 [11]王仁宏，商法裁判百选[M].北京：中国政法大学出版社，
2002。 [12]罗俊明，美国民商法与冲突法[M].北京：人民法院出版社，1997。
[13]12Appleman，InsuranceLawandPractice.7197。 [14]EdwinW.Patterson，
EssentialsofInsurancelaw.1957。 [15]赵旭东，合同法导论[M].北京：法律出版社，2002。
[16]陈朝壁，英美法原理[M].北京：法律出版社，2002。[!--empirenews.page--] [17]
刘静，浅析保险合同成立与生效的有关问题[M].吉林大学保险法律评论网。 [18]黄茂荣，债法总论之不动产契约之要式性（1）[J].法律思想网。 [19]江朝国，保险法基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，2002。 [20]董文军，浅析合同书面形式的法律效力[J].人民法院报。2000
