篇一：建设工程施工合同纠纷-诉讼时效纠纷案例
?1-000 导言
诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。在建设工程施工合同纠纷中，诉讼时效是首先需要考虑的问题。诉讼时效经过是民事诉讼中的一个重要抗辩理由。本章案例主要讨论以下问题：
第一，一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
第二，工程款未结算，诉讼时效如何起算？诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于工程款未结算，承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。
第三，建设工程价款支付没有明确的履行期限，如何计算诉讼时效？履行期限不明确，承包人可以随时要求发包人履行，但应当给对方必要的准备时间，并且从承包人给予发包人清偿债务的宽限期满时开始计算诉讼时效。
第四，建设工程施工合同无效，当事人请求支付工程款的诉讼时效如何确定？无效合同的确认不应受诉讼时效的限制。合同无效，当事人请求支付工程款的权利实质上是请求对无法返还的财产折价补偿的权利，而该权利其自合同无效时就享有，而不是合同被确认无效时才拥有。合同被确认无效后，当事人折价补偿的权利是一种债权请求权，应当适用两年诉讼时效期间，起算时间应当是合同被确认无效之后次日。
第五，质量保证金的诉讼时效怎样计算？质量保证金具有工程质量缺陷担保功能。因建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，故质量保证金的诉讼时效应当从自竣工验收合格之日加上法律规定的保修期间届满之日起开始计算。
第六，承包人向“解决建设领域拖欠工程款工作领导小组”寻求救济，是否导致时效中断？最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》第一百七十四条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。”“解决建设领域拖欠工程款工作领导小组”是政府专设的解决建设领域工程款拖欠纠纷的机构，向其寻求救济应当导致时效中断。
?1-001 一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？
【判决书】
判决书参见?11-001 郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会与李金增建设工程施工合同纠纷上诉案
【核心问题】
一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？
【点评要旨】
当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证
明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
【案号】
河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民三终字第546号
郑州市惠济区人民法院（2010）惠民二初字第503号
【基本案情】
2006年8月4日，李金增(乙方)与郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会（以下简称马村村委会）及郑州市惠济区古荥镇马村第四村民组（以下简称马村四组）(甲方)签订施工合同一份，约定李金增为马村四组村内道路的修建进行施工。其中工程量、施工费用约定为：本工程包工包料，每米价格，施工费用以实际施工面积丈量计算为准；付款方式主要约定为，施工结束，由交通部门验收合格后，按工程总额支付95％，余款5％为保质金，半年内不出问题全部付清；应付款超期一天罚款100元。
合同签订后，李金增按合同约定进行了施工，2006年9月底，由马村四组验收合格并已投入使用。
另查明，因上述道路的修建系政府补贴支持的“村村通”工程，马村村委会、马村四组与李金增约定，由马村村委会负责支付路面工程款，即每米出资200元，由马村四组负责支付路基款即每米出资75元。工程完工后，马村四组支付路基和附属工程款139,000元，马村村委会已支付李金增路面及附属工程款14万元，至今还剩余124,740元未付。
一审法院认为：一、李金增与马村村委会、马村四组签订施工协议，李金增包工包料为马村村委会、马村四组施工修路，现该道路经验收合格并投入使用，马村村委会、马村四组应按约定及时足额支付相应的工程款。
二、对于李金增要求马村四组支付该款的诉请，因已约定分别支付道路路基款和路面款，且马村四组已履行支付修建路基工程款的义务，故不予支持。三、关于李金增要求马村村委会自2006年10月11日至2010年7月31日按每日100元计算，支付违约金的诉讼请求，因双方已在合同中约定明确，系双方真实意思表示不违反法律的强制性规定，且马村村委会违反诚信拖欠李金增工程款四年有余，故予以支持。
一审法院判决：一、马村村委会于本判决生效后十五日内支付李金增工程款124,740元，并自2006年10
月1日至2010年7月31日按每日100元支付违约金139,700元；二、驳回李金增的其它诉讼请求。 宣判后，马村村委会不服一审判决，提起上诉称：1、本案超过诉讼时效。李金增认为2006年9月底应得到工程款，直到2010年8月19日才主张权利，超过法定时效期间。即使有损失，也是李金增自己放任扩大的结果。2、一审法院认定事实不清。双方付款方式约定，施工结束由交通部门验收合格后按工程总款付95%，根据相关法律规定，应由交通部门验收，李金增未完全尽到合同约定的施工义务未验收，因此，未完工，不应支付全额工程款。马村村委会同意关于一审法院查明的关于村委会负责路面工程款，马村四组负责路基款的事实，即使马村四组对李金增施工量进行验收，也仅是其负责对路基方面的施工工程。根据双方合同约定的付款方式，李金增请求支付工程款条件不成就，其也未主张过，也未按约定提供结算发票，因此，马村村委会不存在违约事实，且违约金过高，应根据公平原则和诚信原则进行调解。
李金增答辩称：其施工的工程，有马村村委会出具的验收合格证明，交通部门应向马村村委会出具验收合格证明，而未向李金增出具。马村村委会也未出具该工程不合格的证明。因此，李金增的施工工程是合格的。在长达四年之久，马村村委会未结清工程款，应按合同约定支付违约金。
马村四组答辩称：该工程已验收合格，有村委会及马村四组出具证明，一审法院认定事实清楚。
二审法院查明：1、李金增二审中提供马村村委会于2006年10月26日出具验
二审法院认为：一、马村村委会作为发包方，应负有向交通部门申请验收的义务，其于2006年10月26日向李金增出具该工程验收合格证明，应视为该工程已经验收并合格。该项工程经马村村委会确认工程款为264,740元，马村村委会仅支付李金增140,000元，未按照合同约定支付工程款95%，故马村村委会应承担违约责任，超期一天罚款100元。二、马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权，在二审期间提出诉讼时效抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干
问题的规定》第四条第一款规定，本院不予支持。
二审法院驳回上诉，维持原判。
【专家点评】
本案实体法律关系简单，但涉及诉讼时效争议。关于诉讼时效问题，最高人民法院在二○○八年八月二十一日发布了一个专门的司法解释，即《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【2008】11号），其第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。该条规定明确了诉讼时效抗辩应当在一审提出，对于二审才提出的诉讼时效抗辩，人民法院原则上不予支持，理由是：诉讼程序机制的建构实质蕴涵着通过构筑正当程序以保证私权争议获得公正裁判的诉讼理念。如果任由义务人在任何审理阶段均可行使诉讼时效抗辩权，则将出现法院无法在一审审理阶段固定诉争焦点，无法有效发挥一审事实审的功能，使审级制度的功能性设计流于形式，产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。另外，该条规定二审期间“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的”，人民法院应予支持，理由是：我国民事诉讼采用二审续审制，即第二审承接第一审继续进行审理。二审既是法律审，又是事实审，在二审期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实，法院可以对一审未尽事实和适用法律问题进行审理。续审制更多地体现了对实体公正功能的追求，也有助于实现诉讼效率。那如何确定新的证据呢？最高人民法院在二○○八年十二月十一日发布的《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发【2008】42号）第十条规定：“关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”
就本案而言，发包人马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭。因此，其在一审期间并没有
提出诉讼时效抗辩。在二审期间，马村村委会虽然提出了诉讼时效抗辩，但其并没有提供新的证据证明承包人李金增的请求权已过诉讼时效期间。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，其诉讼时效抗辩无法获得法院支持。
【法条链接】
一、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【2008】11号）第四条
第一款 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
二、《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发【2008】42号）第十条 关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：
（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；
（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。 ?1-002 工程款未结算，诉讼时效如何起算？
广西壮族自治区河池市建筑工程公司诉中国农业银行罗城仫佬族自治县支行建设工程施工合同案
【核心问题】
工程款未结算，诉讼时效如何起算？
【点评要旨】
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于工程款未结算，承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。
【案号】
广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民一终字第204号民事判决
广西壮族自治区河池市中级人民法院（2008）河市民二初字第2号民事判决
篇二：建筑诉讼时效
建筑纠纷诉讼时效
朱树英上海市建纬律师事务所主任、合伙人一、工程合同的诉讼时效和除斥期间
（一）基本概念解析
造价、工期、质量是通常的三个争议焦点，其中会涉及到很多关于时效的问题。在此介绍几个基本概念：
期间。期间在工程合同当中就是工期，开竣工日之间就是期间。
期限。期限是指合同关系或者民事法律关系的当事人或者法律规定的一定的时间限定。在工程合同当中，关于期限的规定可能到处都是。
诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效短期的是一年，一般的是两年，最长的期限是二十年。过了这些期限，当事人丧失胜诉权，但是他的民事权利还在。
除斥期间。除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。通俗的说就是过期作废。除斥期间制度为我们在工程合同当中的非诉讼服务提供了一个非常重要的契机。
（二）相关的司法解释
2005年最高人民法院颁布了工程合同纠纷案件审理的司法解释，这个司法解释里有一些关于除斥期间的规定。
该解释第二十条规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持。这条就是典型的除斥期间的规定。
该解释第十三条规定，未经验收擅自使用，使用以后又以使用部分质量有缺陷主张权利的不予支持。没有验收就用了，视为已经放弃验收。这也是一个有关除斥期间的规定。这个规定来自于当事人的合同，当时最高院予以确认，这个制度是新的《建设工程施工合同(示范文本)》里面的一个重要制度。
二、案例解析（上）
（一）有关工程主体结构质量缺陷诉讼时效起算的典型案件
1.案情介绍
原告：浙江建工集团
被告：浙江慈溪市某民营学校
2000年12月29日，双方签订了《建筑工程承包合同》，约定由原告承建被告的三幢宿舍楼。2001年2月20日工程开工，2001年9月4日之后工程未经竣工验收被告就投入教学使用。
因被告使用后迟迟不予结算工程价款，原告提起诉讼，索要工程款及滞纳金。案件经过造价鉴定和一、二审审理，经过约4年时间，工程欠款案件终审结束。
在案件执行时，被告在工程已使用5年后，向宁波中院提出工程主体结构存在缺陷的质量诉讼，被告
的主张主要指教室的标高比设计标准低了5公分。法院经审查以主体结构质量需终生保修为由受理本案，并停止了工程款的执行程序。
2.案情分析
诉讼时效是2年，为什么5年以后还可以打官司？这个案子要解决的就是工程合同当中关于质量缺陷诉讼的时效问题。
国务院的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建筑物的部位分三种，第一种叫一般部位，就是一般的土建装修和管道，它的保修期不少于2年；第二个部位叫重要部位，是有防水要求的墙面、屋面、卫生间，保修期不少于5年；第三个部位是地基基础和主体结构，始终是保修的。
该学校主张工程的每一楼层的层高低了5公分，是主体结构质量问题，并且还在诉讼时效内，所以学校可以提起诉讼。
浙江省建筑设计院的鉴定报告是该楼层标高确实不符合设计要求（低了5公分），这是一个主体结构质量问题。他们提出来一个叫整体顶升迫降的整改方案。这个整改方案需要3800万，而这个楼的造价是2500万，欠的工程款是1500万。
后来，清华大学土木工程学院的主体结构监测中心出具了一个相反的结论，指出原整改方案的不合理性，认为浙江省院的整改方案是四个“不”：不安全、不科学、不合理、不经济。
最后宁波中院否定了他自己委托的司法鉴定，采纳了清华土木学院的结论。这个案子的判决书中写到：根据质量检测报告，工程施工质量确实存在与实际要求不符合之处，被告要求原告按设计要求维修，具有一定的合理性，但是按照实际鉴定要求选用的架构修复方案费用高达3800多万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升迫降的方案施工难度大、风险大，而涉案工程的标高与设计最大值差的并不多，不整改也可以安全使用，故本院对浙江省院出具的维修方案不予采纳。
这个案子涉及到的一个时效问题是关于工程质量的诉讼时效，它的计算点和一般的民事行为不一样，有这么几个具体问题：
第一，工程质量的缺陷，不适用《民法通则》第一百三十五条产品质量的短期时效。
第二，在施工过程当中出现的质量争议的诉讼时效从质量验收发现有问题或者从出具鉴定的质量结论开始算。如果合同里面规定，对于质量缺陷你要主张除斥期间的，那么除斥期间届满你就丧失了诉讼时效，这是我们新版合同法规定的。
第三，因为工程质量未经验收擅自使用，当事人使用以后再以质量有问题提出要求主张权利，人民法院不予支持。
第四，主体结构质量问题是终身负责制，这个终身责任是指设计年限。
工程质量的诉讼时效是2年，一般部位是从交付使用开始2年，防水方面是5年以后开始加2年，主体结构是设计年限加2年。
结构形式不同设计年限也不同。1987年城乡建设环境保护部出台了一个中国民用建筑设计规则，该规则规定：农村的砖结构或木头结构，设计年限不少于30年；砖和混凝土结构的不少于50年；钢筋混凝土结构的不少于70年；钢结构的不少于100年。
本案中的诉讼时效是5年加2年，因为标高属于主体结构问题，所以它在诉讼时效内，法院还能受理。。总之，诉讼时效有一个相对性，根据不同的部位来确定2加2、5加2还是30、50、70、100加2。
二、案例解析（下）
（二）有关工程工期诉讼时效起算的典型案件
1.案情介绍及分析
浙江杭州的中强建工集团起诉工程款，结果被告反诉说工期有问题，反诉6368万，法院判驳回。这个案子涉及到如何准确认定工程的工期。工程的工期是个期间概念。开工和竣工这一段期间怎么来认定，这就涉及到案子能不能诉、诉了能不能赢的问题。
开工和竣工的期间，法律上叫期间，合同里叫工期，工期怎么来认定，里面就涉及到开工、竣工、计划开工、实际开工以及计划竣工和实际竣工日期的认定，这是这个案子当中我们要研究解决的一个问题。浙江中强建工集团2013年1月向杭州中级人民法院提起了诉讼，诉讼标的是1.2亿，三个被告是两个股东一个项目公司。这是一个城中村改造的项目。最先跟中强集团签合同的是一个村民委员会。什么时候开工、什么时候竣工合同中都有。按照浙江省的规定，这种项目缺资金所以允许将建筑面积的15%作为商品房去销售。那么这个村民委员会就找了一个房地产商，所以增加了一个股东（是开发商），这个开发商又成立了项目公司。
第二阶段是开发商负责工程款，成立了项目公司后第三阶段的付款是项目公司来付。这个案子先后付工程款的有三个单位。作为诉讼策略处理，只能把三个被告都告进去，那么第一阶段的诉讼，被告要举证，付款的证据清理下来欠了只有8600多万，最终法院判了工程款及利息是7000多万。法院把对方6368万的反诉全部驳回了，这个案子对于原告来说是完胜的。
相关法律文件规定，如果认为违约金过高是可以要求降低的，但要有主张，要有证据。作为原告代理律师一定要考虑到万一对方反诉，如果我们确实有工期问题，那么你就要考虑要求变更原告的诉讼请求，要求降低违约金。
关于这个案子，合同规定2011年7月31号竣工，但实际是2012年3月份竣工的。里面涉及到开工、竣工起算时间问题。如果是发包人的原因，工期是可以顺延的。如果是承包人自己的原因，那么要承担工期违约责任。
对方提出反诉之后，法院审的第一个问题是，合同规定的开工时间里还没有施工许可证。这个案子里有停工令，停工令是因有人举报建设单位没有施工许可证，这是有政府下的停工令这么一个证据。收到政府的停工令之后中强集团就考虑了停工的损失索赔。
复工以后不久又停工了，政府又下第二次停工令，原因是有人举报施工图纸没有经过审图公司的审图。这次停工停到了2011年的10月24号，所以实际完成工程的时间是2012年3月份。凭政府的两次停工令，承包人的工期违约责任都没有了，法院就认为这个案子的工期不能如期完成，是因为发包人的原因。
2.小结
第一个问题，通过这个案子可以看出来，工程合同有关工期的争议，它的诉讼时效要注意的问题是，工期为开工到竣工的期间。工期从开工开始，而这个开工有计划开工日期和实际开工日期的区别，起算时间不以计划开工时间算。而以施工许可证载明的时间作为实际开工时间。由此推算出的工期的竣工时间也
是有计划竣工时间和实际竣工时间这么一个区别。
关于竣工，最高院司法解释规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按情形不同分别处理：第一种情形是建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
第二种情形是承包人已经提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；
第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，按转移占有时间作为竣工时间。
第二个问题，施工过程当中关于工期问题，发包人要求顺延工期的，怎么来处理，如果合同里面约定有结点工期，那么按照结点算。我们做非诉讼服务一定要给人家讲清楚要做结点工期。
这是工期施工过程当中怎么来算起算的时间，就是结点工期有合同约定的，从合同约定的结点的期限开始算，没有约定的从合同完工的竣工时间开始算。
第三，工程完工后，发包人如果倒过来主张你工期逾期竣工，要追究你违约责任，他的诉讼时效是从工程的实际竣工开始算2年。
（三）有关造价的诉讼时效的典型案件
造价问题有特殊性，工程造价的时效要分确认时效和返还时效，因此它的时效根据案情很可能只有2年，也可能是2年加2年是4年，这就要看你主张的是确认之诉和返还之诉。
这个案子是上海的，我是施工单位的代理律师。1993年3月，中建四九三公司和上海一个国际建筑管理有限公司签订了一个厂房的合同，合同造价950万，双方后来又签订了补充合同，按照定额标准按时结算。1993年7月份发包人对工程质量验收通过了，当年的12月15号，四九三公司就送了工程结算，这个工程结算送出去的时候是验收以后的2年。我们合同规定验收通过的应当送的时间是28天，但是28天不是除斥期间，你可以在验收通过的2年以内来主张权利。施工单位起诉时距工程结算已经3年零11个月了。对方拿着这个结算报告送到一家审计事事务所去审计，审计事务所指出资料不全退回来了，但对方没再处理此事。所以一拖就拖了这么长时间。
从送出去结算到打官司的时候是3年零11个月。我的理论是这样的，送出去后发包人有确认，对于我的结算有一个审核的权利，这个权利叫做确认的权利。两年过了以后，确认时效丧失了，你不能再确认。两年没有给承包人结论，那么又有两年的返还时效，因此我认为这个案子的时效是4年，就是2年的确认时效加上2年的返还时效，应该是4年。
对方律师提出这个钱要经过审计，但审计的时效已经过了，因为确认的时效是两年，所以法院裁定不同意审计。法院最后判我们胜诉。对方上诉到上海高院，高院维持原判。
这个案子第二审就是采纳了返还时效和确认时效4年的观点。这个案子反映出来工程造价行使诉权的一个特殊性。
因工程造价提出诉讼有这么几个问题：第一就是承包人主张预付款和进度款，他的诉讼时效从合同约定的支付时间开始算2年。从承包人的角度来说主张是2年，对方确认是2年，然后确认之后我还有2年，这是第一个要求确认的权利。第二是要求返还的权利。第三种是过程当中增加合同量的索赔的时效，主张签字和索赔的时效看合同的约定。如果合同里规定有除斥期间，那么就过期作废。
三、新《合同法》对律师业务的影响
讲诉讼时效和除斥期间是因为新版的合同里对于时效的起算有一系列的新规定。从2013年7月1日开始，我们国内的工程合同在时效期限的管理上和国际接轨了，这是一个根本性的大的背景。
我们国内的施工单位一到国外就出问题。最大的一个案子是中国铁建在沙特阿拉伯的一个案子。还有一个大案子是中铁工在波兰的一个项目。
这两个我们严重亏损的案子发生的根本原因是中国的施工企业和国际不接轨，管理上跟不上。其中有一个重要的问题就是国际上搞工程的签证和索赔是最最要紧的一个管理工程，国际上信奉九个字——低中标、勤签证、高结算。国际上整个工程管理是围绕着签证和索赔来进行的，但国内不是这样的管理，所以近年来屡屡出现到国外承包工程大量亏损的情形。
现在我国把国内的文本和国际接轨了，如签证和索赔规定了过期作废。
其中第一个，就是新的合同文本当中对签证和索赔做了一系列的新规定。合同里明确规定索赔以28天为限，过期视为放弃权利。
简单的说签证就是签一个委托协议。签证双方对合同外的增加工程款、延长的工期所造成的损失索赔达成一个补充协议就叫签证。
索赔就是签证不成功打一个官司。签证不成，那么就进入索赔，就是打官司。索赔是要有请求的，要提出索赔的主张，要用证据来证明。
签证和索赔是增加工程量的两个阶段，成功了叫签证，不成功要索赔。最主要的是设计变更，不发生设计变更是不可能的，所以签证和索赔对这个行当来说是一份正常的、例行的工作
2013版《合同法》中有41项规定涉及到签证和索赔。
国际承包人高度提炼的九个字——低中标、勤签证、高结算，九字方针的含义是所有的工程经过招投标一定是低价中标的。因为承包人之间要招投标，现在招投标里的很多苛刻条件你要是不接受就中不了标，所以一定是低价中标的。
但是承包商是商人是一定要赚钱的，那么办法就是低价中标高价结算，国外的承包商总结出来的经验教训就是勤于签证，精于索赔。签证不成功就搞索赔。
国内现在所有的合同文本，总承包的、总分包的、分包的统统都是28天，过期作废。因此逐步会出现很多案源。
举例，上海某消防工程公司的工程消防分包案。
总之，新的合同给我们创造了一个很好的商机，我们可以趁势进入签证和索赔的过程服务即非诉讼的服务中去。所以其实我讲诉讼时效的问题，醉翁之意不在酒，在于提醒律师们开拓业务。
四、问答环节
（一）问答一
提问：挂靠协议被认定为无效，那么如何向挂靠人追偿向实际施工人支付的劳务款？
答：层层转包问题愈演愈烈，对此最高院司法解释第4条规定，承包人转包工程、违法分包以及没有资质的实际施工人借用有资质的企业的名义与他人签订合同的行为无效。
现在的问题是合同无效如何结算。最高院对合同无效的结算是按工程质量是否合格作为前提来考虑的。就是不论合同是否有效都以工程质量作为最高的准则来处理。如果质量合格，有两种处理方式：第一种是
篇三：建设工程施工合同索赔时效问题的探讨
建设工程施工合同索赔时效问题的探讨
赵文威
（江门市新会区江大洲建筑工程有限公司新会 529100）
摘要：建设工程施工合同索赔时效是基于合同当事人双方约定在建筑业广泛使用的一项法律制度，但对其基本性质在民法理论中尚缺少相应的深入研究。笔者根据工程实例，分析建设工程施工合同索赔时效的相交问题。
1 索赔时效的概念
建设工程施工合同索赔是指在合同履行过程中，由于发包人（业主）的原因或其它原因导致承包人在工程施工过程中会出了额外的费用或造成了损失，承包人要求发包人补偿费用或赔偿损失的行为。引起索赔的原因即为索赔事件。建设工程施工合同索赔时效，是指施工合同履行过程中，索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权，视为放弃索赔权利，其索赔权归于消灭的合同法律制度。约定的期限即索赔时效期间，一般为28天，该种索赔时效属于消灭时效的一种。
索赔时效的规定见诸于各类合同范本中，如《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中规定“索赔须在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”；此外在FIDIC条款中出规定“承包商的索赔应在引起索赔的事件第一次了生之后28天内，将它的索赔意向通知工程师”，并同时规定“如果承包商未能遵守规定，它有权得到的有关付款将只由工程师核实估价”。
2 有关索赔时效的实例
在实际工程的一些具体工程施工合同条款中，尤其是工程量清单报价模式下的合同，对于索赔时效有更具体的规定，如××广场工程施工合同“总承包人的额外索赔”的条规定“总承包人的索赔必须在引起要求的事件发生后1个月内建筑师提出，并在事件发生后2个月内呈交详细及有证据的申请，超出上述期限提出的任何索偿要求则应视为不合理逾期申请，而承包人则应被视为放弃此等要求赔偿之权利”；另外××花园工程的总承包合同就“总承包方的索偿”规定“在引致有索偿的事件发生后14天内，总承包方须向发包方提出有意索偿的书面报告，并在书面报告后21天内提交索偿额的具体计
算资料，总承包方迟提出或迟交资料的索偿将不获考虑”。
索赔方如不严格遵守索赔时效的规定，逾期提出索赔要求，则其胜诉权将得不到法律支持。如××市2001年裁决的某索赔争议案，申请人××建筑集团公司向主广州某科技发展有限公司提出了多项索赔要求，总金额近600万元，其中若干索赔要求因提出索赔的时间超过了合同规定的索赔期限而被仲裁为索赔无效，最终仅获40余万元的索赔款。
3 索赔时效的深入研究
虽然一般的民法理论中没有具体对建筑工程施工合同的索赔时效（以下简称为索赔时效）加以深入研究，但考虑到该制度在实务中的广泛运用及其重大影响，故对索赔时效的研究具有重要意义。
1 索赔时效的功能
1.1 促使权利人行使权利。
索赔时效是由其本质决定的，其功能类似于民法中的诉讼时效，也就是说，若超过法定期间权利人不行使自己的权利由诉讼权即失效，人民法院不再强制对该实体权利进行保护。通过此种方法来督促权利人积极行使自己的权利，也是索赔时效的功能。
1.2 索赔时效具有平衡业主和建筑承包商利益的功能。
在施工合同索赔中,业主通常是作为被索赔方,其与建筑承包商比较而言,对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较肤浅,施工记录也相对较为简单.由于索赔事件(如由于发包人错误指令造成连续浇注混凝土施工异常中断,额外增加施工缝的费用；即使是有经验的承包商也无法预见的不利自然条件,如地下水从头再来异常等)往往持续时间短暂,事后难以复原,业主难以在时过境迁后查找到有力证据来确认责任归属,或准确评估所发生的费用数额。因此,如果允许承包商隐瞒索赔意图,对其索赔权不加时间限制,无疑将置业主于不利状态。索赔时效平衡了业主和承包商的利益,一方面在索赔时效制度下,凡索赔时效期间届满的即视为不行使索赔权的承包商放弃索赔权利,业主可以以此作为证据的代用,避免举证困难；另一方面只有促使承包商及时提出索赔要求,才能警示业主充分履行合同义务,避免类似索赔事件的再次发生。
1.3 索赔时效有利于索赔的客观、公正、经济的解决。
索赔肯定会产生分歧,尤其是在引起索赔的事件已成很长时间后才提起时就会更加
严重。如果没有对索赔时效的限制，索赔权利人甚至可能会在工程完工才提出大量索赔，担时过境迁和人员变动和人员变动使得索赔事件的真实状况很难复原，而业主和承包商必然认定自己对索赔事件的纪录是真实，使得索赔很难通过协商解决，由此引发的合同争端只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了双方的费用和成本。由于双方的记录往往差异较大，因而对调解人、仲裁人或法官而言，要客观准确地认识事件真相，公平合理地处理争端，将是一项棘手的工作。确定较短的索赔期间，有利于保存证据，使索赔事件的真相较易查明，有利于保存证据，使索赔事件的真相较易查明，有利于索赔的快速解决，避免产生旷日持久的争端。因此，索赔时效对业主和承包商而言者是经济的，对社会而言可避免社会资源的浪费，有利于促进社会经济的发展。
2 索赔时效的法律基础
虽然索赔时效已在建筑业内通行并已形成惯例，但在法律未将其纳入明文规定之前，它仍不属于法定制度，仅属当事人的合同约定。然而，基于意思自治、合同自由的合同法原则，施工合同当事人在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，其协商一致的索赔时效合同条款，则应属合法有效。
根据合同法中“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，施工合同索赔时效的约定，可据此具有法律约束力。因此，对于那些超过索赔期限的索赔要求，根据索赔时效的特性和合同性质，不再具有法律约束力，自然难以诉请法院获得法律支持。 3 索赔时效的效力
索赔时效有两个方面的效力，一是索赔时效期间届满则索赔权即诉讼权的失效，即权利人未在约定索赔时效内提出索赔，其索赔权失效；二是索赔时效为有效的抗辩理由,即索赔时效期间届满,请求权的相对人因而取得否认对方请求的权利。
索赔时效期间届满后的请求权，因诉权的失效而变为不可诉请求权，即罗马法上所谓自然之债。此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障，因此基于索赔时效的效力，义务人取得了抗辩权，可拒绝权利人的索赔主张。虽则如此，但权利人的实体权利并未就此丧失，因此一方面如被索赔方即请求权利义务人主动放弃索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，索赔方有权接受该赔款，不构成不当得利。即使被索赔方不清楚时效届满的事实，也不能以不知时效届满为由要求返还。另一方面被索赔方也可在时效届满提出索赔时效抗辩的同时，仍可基于道义或公平原则，给予索赔方适当补偿，即所谓的道义索赔，索赔方也有权接受该赔款，不构成不当干导利。
此外，虽然索赔时效是基于合同约定产生的，但仍属于时效的一种，按照时效制度的原则，即时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用，因此法院或仲裁庭在审理该类案件时，一般不能主动援用索赔时效，只有在被索赔方提出该项辩理由时才能予支持。 4 索赔时效的适用范围
索赔时效的适用范围应根据合同约定进行确定，一般而言，对于合同有具体时间约定的事项不适用运用索赔时效。如合同规定设计变更对总价的增减在竣工结算时调整，则设计变更引起的索赔无须遵守赔时效的规定。此外，法律对时效有明文规定的事项如保险索赔时效，应按法律规定处理，不得以合同约定为准。
5 索赔时效期间的计算
由于索赔时效有关索赔权利的得失，决定了索赔结果，因此索赔时效期间的计算，尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就显得十分重要。确定索赔时效期间起算点的一个重要问题是以索赔事件发生时间或是以索赔事件结束时间为准。
尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间，但是索赔时效期间的起算时间应该是索赔事件发生的当时。在上例仲裁案中，申请人梅县某建筑集团公司提出被申请人逾期未支付工程未的违约行为是持续的事件，只有在事件结束后才能评估具体损失（即索赔额），因此申请人主张虽其提交索赔报告的时间超过了按事件发生时间起算的期间，由此认为其索赔要求并未超过索赔时效期间。仲裁庭指定的鉴定人指出被申请人拖欠工程款是一个持续事件，甚至在争议提交缎带仲裁庭时，事件仍有可能处于继续状态，如果按申请人的逻辑，索赔时效期间甚至尚未开始计算，其索赔要求甚至还不能提出，显然申请人的理由是不能成立的。从司法实践的理解来看，从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使这种权利。
事实上，规定较为祥细的合同条款中，对于持续时间长久的索赔事件，其索赔时效期间的起算仍然是事件发生时间，只是在这种情况下索赔权利人在索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求，而仅是索赔意向而已。如《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中规定索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内提交最终索赔报告。FIDIC条款也规定当据以提出索赔的事件具有连续影响时，承包商提出的索赔报告应被认为是临时祥细报告，承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天内发出一份最终详细报告。
但是如果索赔权利人确实对索赔事件已经发生不知情，如承包商误以为业主的工程款已经通过银行汇到自己帐上，而实际并未到帐的情形下，时效期间应从知道或者应当
知道索赔事件发生时起计算。但索赔权利人不能以“不知道权利被侵害”为由，提出索赔期间延长，原因是无论是否知道事件的发生，都较易赁客观情形作出判断，而是否认识到索赔事件发生后权利已被侵害乃是人的主观心理活动，很难成为一个客观标准，作为权利人免责的理由。
索赔时效期间计算中另一重要的问题是时效期间的中止，又称时效期间的不完成，指在时效期间行将完成之际，有与权利人无关的事由而使权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。根据索赔时效的功能和性质，且由于在实践中当事人约定的索赔期间中止的事由。笔者认为应该仅限于权利人因不可抗力的障碍导致其不能行使索赔权的情形，而且双方当事人应在合同中明确不可抗力的期限，只以不可抗力为特定的时效终止事由。
4 结语
建设工程施工合同的复杂性，决定了合同当事人之间的索赔事件的发生不可避免。但在索赔事件发生后，如何保护自己的权利不受损害是至关重要的。只有熟悉和掌握合同规定，在约定的索赔时效期间内行使索赔权，才能保护自身权利。